Одним из эффективных инструментов привлечения долгосрочного финансирования при осуществлении проектов длительной реализации является выпуск инфраструктурных облигаций.
Для того чтобы инфраструктурные облигации стали универсальным инструментом, применяемым при реализации проектов в различных отраслях, различного объема финансирования и при различном распределении прав собственности на создаваемый инфраструктурный объект, необходима нормативно-правовая база, регулирующая инфраструктурные облигации, в том числе вопросы гарантии, формата проектов, статуса эмитентов и иные нюансы, связанные со спецификой консервативных финансов.
Стратегией развития финансового рынка на период до 2020 года (утверждена Распоряжением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2008 г. № 2043-р) отмечается необходимость внесения в законодательство Российской Федерации изменений, обеспечивающих защиту прав владельцев инфраструктурных облигаций, а также возможность инвестирования в такие облигации средств кредитных организаций, пенсионных накоплений, пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и активов паевых инвестиционных фондов.
В этой связи Экспертный совет Комитета Госдумы по экономической политике и предпринимательству поддержал идею принятия отдельного закона, регулирующего особенности и порядок выпуска и обращения инфраструктурных облигаций. В то же время Экспертный совет считает целесообразным внесение отдельных изменений и дополнений в законопроект. В рамках предоставленного объема статьи позволим себе остановиться на некоторых из них.
Существующий порядок выпуска и обращения инфраструктурных облигаций и практика его применения
В настоящее время отсутствует законодательно закрепленное определение инфраструктурных облигаций.
Правоотношения, возникающие в связи с выпуском, обращением и погашением инфраструктурных облигаций, регулируются Федеральным законом от 22.04.96 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» с изменениями и дополнениями к нему.
Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, установлением гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются Федеральным законом от 21.07.05 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» с рядом последующих внесенных изменений к нему.
Помимо этих основополагающих нормативных правовых актов к проектам, осуществляемым в форме концессии и обращения инфраструктурных облигаций, применяется также ряд законов и подзаконных актов.
В 2008 году ФСФР дополнила перечень исключительных случаев, когда ценные бумаги могут включаться в котировальные списки без соблюдения некоторых из соответствующих требований, предъявляемых в рамках обычного порядка выпуска ценных бумаг. Основным требованием по отношению к эмитенту является заключение им концессионного соглашения, исходя из чего был введен новый термин «эмитент-концессионер». Под эмитентом-концессионером понимается российское юридическое лицо, заключившее концессионное соглашение в порядке, предусмотренном законом о концессиях, концедентом по которому является Российская Федерация или субъект Российской Федерации.
Таким образом, основной проблемой применения инструмента инфраструктурных облигаций является их жесткая привязка к концессии. По существующей практике применения закона о концессиях в ближайшее время количество заключенных концессионных соглашений, по мнению ряда членов Экспертного совета, вряд ли вырастет в разы. В связи с этим ожидать соответствующего активного формирования рынка инфраструктурных облигаций в действующем правовом поле было бы также несколько оптимистично.
Необходимость внесения изменений в действующее законодательство РФ
Инфраструктурные облигации как самостоятельный институт не регламентированы российским законодательством и представляют собой в настоящее время корпоративные облигации, выпускаемые эмитентом-концессионером с целью привлечения финансирования для реализации концессионного соглашения – строительства или реконструкции объектов инфраструктуры.
Исключительная подведомственность государственного суда
Из содержания ст. 24 законопроекта с высокой степенью вероятности следует вывод, что компетентным органом для рассмотрения споров, связанных с исполнением обязательств по облигациям, является государственный арбитражный суд. Таким образом, исключается возможность передачи споров на рассмотрение в третейский суд, в том числе в международный коммерческий арбитражный суд, что не соответствует международной практике. Более того, такое решение вместо защиты интересов инвесторов может повлечь их нежелание осуществлять инвестиции в проект в связи с тем, что базовым принципом государственно-частного партнерства (ГЧП) при выборе органа юрисдикции является определение суда, находящегося за пределами страны реализации проекта. Кроме того, у международных инвесторов может вызвать сомнение наличие достаточной квалификации у судей арбитражного суда для разрешения дел, связанных с реализацией проектов ГЧП, так как ни один из значимых проектов ГЧП не был предметом рассмотрения в российских государственных судах.
В связи с вышесказанным Экспертный совет предложил указать в законопроекте, что споры в связи с инфраструктурными облигациями и проектным соглашением могут быть переданы на рассмотрение в третейский суд, в том числе коммерческий арбитраж, расположенный как в России, так и за ее пределами.
Определение инфраструктурной облигации как специального проектного инструмента
Мировая практика обращения облигаций, с помощью которых финансируется инфраструктурный проект, предполагает, что облигации составляют лишь часть в общей структуре инфраструктурного финансирования.
Законопроект, предложенный к рассмотрению, не позволяет четко определить возможность применения других инструментов финансирования инфраструктурных проектов наряду с инфраструктурными облигациями, возможность выпуска других ценных бумаг.
Поэтому Экспертный совет посчитал целесообразным указать, что инфраструктурные облигации являются одним из возможных инструментов финансирования инфраструктурных проектов.
Законопроект ограничивает цель выпуска инфраструктурных облигаций привлечением денежных средств, предназначенных для финансирования создания и (или) реконструкции инфраструктуры. В то же время для инфраструктурных проектов, прежде всего концессионных, на ранних этапах операционной фазы может быть характерно превышение эксплуатационных затрат над доходностью.
В связи с вышеизложенным мы предложили дать определение инфраструктурной облигации в редакции: «…облигация, эмитируемая специализированной проектной организацией с целью привлечения денежных средств, предназначенных для финансирования создания, реконструкции и (или) эксплуатации инфраструктуры…».
Сфера действия законопроекта
Учитывая, что в настоящее время в Российской Федерации есть ряд крупных инфраструктурных проектов, соглашения по которым уже заключены, а также ряд проектов, финансовое закрытие которых произойдет до вступления рассматриваемого проекта федерального закона в силу, очевидно, что такие проекты попадут под искусственно созданное ограничение по выпуску инфраструктурных облигаций.
Исходя из данной коллизии, Экспертный совет счел целесообразным расширить сферу действия закона, предусмотрев возможность выпуска инфраструктурных облигаций в рамках проектов, проектное соглашение по которым было заключено до введения в действие порядка, предусмотренного Главой 3 законопроекта.
Проектное соглашение
Предлагаемое определение проектного соглашения, наряду с прочим, предусматривает техническое обслуживание объекта инфраструктуры, используемое далее по тексту законопроекта. Вместе с тем, это понятие не обозначено ни в определении инфраструктурной облигации, ни в определении инфраструктурного проекта. Во избежание последующих разночтений будущего закона Экспертный совет предложил привести указанное определение в соответствие с другими терминами, применяемыми в законопроекте.
Концессионные соглашения и инфраструктурные проекты
При сопоставлении объектов концессионного соглашения и перечня объектов инфраструктуры, как они указаны в ст. 3 законопроекта, становится очевидным, что по отраслевому признаку инфраструктурные облигации могут рассматриваться, в том числе, как инструмент финансирования концессионных проектов. Однако противоречия, заложенные в порядке заключения и исполнения концессионного и проектного соглашений, делают по сути невозможным осуществление эмиссии инфраструктурных облигаций в рамках концессионных соглашений.
Мировая практика реализации проектов ГЧП рассматривает инфраструктурные облигации как один из ключевых инструментов финансирования долгосрочных проектов. В США, например, существуют две разновидности ценных бумаг, выпускаемых для привлечения финансирования инфраструктурных объектов: облигации, обеспеченные поступлениями, и облигации с общим обязательством эмитента, – и те, и другие активно применяются, в том числе, в проектах ГЧП.
В связи с указанными замечаниями Экспертный совет рекомендовал предусмотреть в законопроекте возможность выпуска инфраструктурных облигаций в целях реализации концессионных соглашений, а также указать, что нормы законопроекта к концессионным проектам не применяются, если иное не предусмотрено концессионным соглашением.
Соотношение процедуры конкурса с действующим законодательством
Процедура конкурса, предусмотренная положениями Федерального закона № 115-ФЗ, вступает в прямое противоречие с процедурой заключения проектного соглашения, описанного в законопроекте. Таким образом, не представляется возможным сделать однозначный вывод о возможности эмиссии инфраструктурных облигаций в рамках концессионного соглашения. На наш взгляд, вопрос имеет крайне важное значение для определения статуса инфраструктурных облигаций в целом.
Кроме того, в законопроекте отсутствует указание на то, что при финансировании концессионных проектов за счет инфраструктурных облигаций проведение двух конкурсов на проект (концессионного и конкурса по законопроекту) не требуется. Иное приведет к фактической невозможности использования данного инструмента финансирования для целей концессий.
Таким образом, Экспертный совет счел существенным предусмотреть, что при финансировании концессионных проектов за счет инфраструктурных облигаций порядок проведения конкурса, урегулированный законопроектом, не применяется, так как соответствующие правила предусмотрены федеральным законом «О концессионных соглашениях».
Организатор конкурса
Как отметили члены Экспертного совета при обсуждении законопроекта, он не содержит указания на уполномоченный орган, порядок его определения. Кроме того, статья 11 законопроекта содержит ссылку на обязательное размещение информации о конкурсе на Интернет-ресурсах органов исполнительной власти, муниципального образования Российской Федерации. Однако не представляется возможным определить, какие именно органы имеет в виду законодатель – уполномоченные на проведение конкурса либо какие-то иные структуры власти. Именно поэтому необходимо прояснить термин «орган, уполномоченный на утверждение конкурсной документации», порядок определения такого органа, его статус, порядок осуществления его функций.
Критерии конкурса
Перечень критериев конкурса сформулирован как исчерпывающий, что не позволяет учитывать специфику проектов и может значительно затруднить выбор лучшего инвестора, готового реализовать проект на более приемлемых для государства условиях. В проектах подобного рода обычно используются комплексные технические и финансовые критерии, учитывающие целый ряд факторов. Структурирование таких критериев в будущем в рамках представленного законопроекта не представляется возможным.
Деятельность специализированной проектной организации
Рассматриваемый законопроект предполагает введение ряда требований как к содержанию учредительных документов специализированной проектной организации (СПО), так и к ее правоспособности. Тем не менее, реализация таких ограничений представляется затруднительной. Экспертный совет посчитал целесообразным дополнительно проработать механизм реализации предлагаемых ограничений. Было бы также весьма логичным и целесообразным предложить здесь установить критерии определения стоимости инфраструктурного проекта, а также прописать порядок действий участников при увеличении / уменьшении стоимости инфраструктурного проекта либо установить минимальное значение уставного капитала СПО.
Исключительная правоспособность СПО, порядок использования денежных средств, полученных в ходе размещения инфраструктурных облигаций
Целесообразность указания исчерпывающего перечня разрешенных видов предпринимательской деятельности, направлений использования денежных средств, полученных от размещения инфраструктурных облигаций, вызывает сомнения. Ведь, как известно, инфраструктурный проект предполагает осуществление целого комплекса мероприятий, связанных с планированием, организацией и реализацией проекта; при этом, что особенно важно, виды расходов имеют специфику в зависимости от характера проекта. Например, значительные расходы могут быть связаны с формированием и выкупом земельных участков, подготовкой разрешительной документации, привлечением профессиональных консультантов, оплатой труда работников СПО. Данные статьи расходов не включены в законопроект, и существует риск отнесения деятельности, связанной с ними, к запрещенной положениями законопроекта. Более того, не предусмотрена возможность использования средств для финансирования и рефинансирования задолженности по кредитам. Не ясно, по каким причинам данные средства не могут использоваться на стадии эксплуатации. Не очевидны последствия нарушения инвестором рассмотренного специального режима денежных средств.
Данные ограничения, видимо, введены для целей своеобразной защиты прав приобретателей инфраструктурных облигаций. Следует, однако, учитывать, что в международной практике, как правило, используются иные способы обеспечения обязательств кредиторов, связанные, например, с обеспечительной уступкой прав по проекту, условной продажей акций СПО и т. д.
Исходя из этих соображений, члены Экспертного совета предложили исключить указанные ограничения использования денежных средств, полученных от размещения инфраструктурных облигаций. Вместо этого рекомендуется в диспозитивной форме привести список из принятых в международной практике форм обеспечения прав и интересов кредитора инвестора, многие из которых прямо не урегулированы ГК РФ, хотя и не противоречат ему.
Статус технического аудитора
Экспертный совет рекомендовал также включить регламентацию оснований и порядка деятельности технического аудитора, четко определить права и обязанности, а также порядок аккредитации компаний, осуществляющих функции технического аудитора.
Учитывая мнение международных финансовых институтов, например ЕБРР, мы предложили рассмотреть вопрос о возможности введения положения, предусматривающего обязательное согласование кандидатуры технического аудитора с инвесторами проекта, в целях усиления защиты интересов участников инфраструктурного проекта. Вместо такого согласования, которое на практике может оказаться проблематичным, в связи с потенциально значительным числом приобретателей инфраструктурных облигаций рекомендуется рассмотреть вопрос указания требований, позволяющих выбрать в качестве технического аудитора высокопрофессиональные международные фирмы, уже имеющие опыт работы при реализации проектов любой сложности.
Право собственности на объект инфраструктуры
Остается неразрешенным вопрос определения прав СПО на объект создаваемой / реконструируемой инфраструктуры. Из содержания ст. 9 законопроекта следует, что объекты, создаваемые в рамках проекта, могут находиться только в публичной собственности. Такое решение вопроса представляется необоснованным, так как исключает из сферы действия законопроекта целый ряд практикуемых в международной практике форм государственно-частного партнерства, таких как BOOT, BOO и т. д. Кроме того, существует риск толкования законопроекта таким образом, что правом выпуска инфраструктурных облигаций будут обладать только инвесторы, согласившиеся передать объект в публичную собственность.
Положения законопроекта предполагают возможность передачи права владения и пользования на объект инфраструктуры в соответствии с проектным соглашением. Однако, на наш взгляд, существует риск невозможности определения момента передачи вновь созданного объекта инфраструктуры на баланс государства. Кроме того, непонятен порядок передачи инфраструктурного объекта в случае, если возникнет необходимость разделения права собственности между несколькими уровнями власти / муниципальными образованиями.
Поэтому Экспертный совет полагает необходимым дополнить законопроект соответствующими положениями. Кроме того, следует прямо предусмотреть, что субъект права собственности на создаваемое либо реконструируемое имущество определяется в проектном соглашении.
И в заключение. Как и большинство новых законодательных «продуктов», данный законопроект, безусловно, не сможет сразу отвечать всем потребностям и «вкусам» его потребителей. Вероятнее всего, практика его применения в самое ближайшее время потребует внесения соответствующих корректировок в его содержание. Но это как раз вполне нормально, в законодательном поле немало законов вполне «взрослого» возраста, которые до сих пор дополняются и корректируются, как того требуют изменяющиеся условия и правила «игры» между государством и бизнесом. И в этом контексте данный законопроект, безусловно, имеет хорошую законодательно-правовую и финансовую перспективу.
Записал д-р юрид. наук И.З. Фархутдинов
