№ 11 (66) 2013г.
THE EVOLUTION OF INTERNATIONAL LAW IN RUSSIA
An interview with B.I. Nefedov, Doctor of Law, professor of the Omsk branch of the Financial University at the Government of the Russian Federation
Визитная карточка:
Нефедов Борис Иванович, доктор юридических наук, профессор Омского филиала Финансового университета при Правительстве Российской Федерации.
В 1972 г. окончил Свердловский юридический институт, затем работал следователем прокуратуры. После службы в армии вернулся на следственную работу.
В 1977 г. был приглашен на должность преподавателя в Омский государственный университет. С 1980 г. - преподаватель, старший преподаватель, доцент Омской высшей школы милиции МВД СССР. Кандидатскую диссертацию «Правовое положение иностранных граждан в СССР: теоретические вопросы соотношения международного и внутригосударственного регулирования» защитил в 1986 г. в Свердловском юридическом институте. После увольнения в запас в 1994 г. работал начальником юридического отдела Омского филиала АКБ «Нефтехимбанк».
В 2000 г. вернулся на преподавательскую работу. Работал профессором кафедры, заведующим кафедрой, проректором по научной работе Омского юридического института, затем перешел на работу в Омский филиал Финансового университета при Правительстве Российской Федерации, где трудится и сегодня. В 2012 г. В Совете РУДН защитил докторскую диссертацию по специальности 12.00.10 (международное право; европейское право) по теме: «Соотношение международного и внутригосударственного права: проблема формирования межсистемных образований».
Владеет английским языком.
Опубликовал порядка 60 работ общим объемом более 170 п.л. Основные работы в области общей теории международного права, в том числе монография «Межсистемные надотраслевые образования в праве» (2008 г.), ставшая в 2009 г. лауреатом двух Всероссийских конкурсов на лучшую научную книгу года.
***********************************************
- Уважаемый Борис Иванович, некоторые ученые полагают, что фундаментальными вопросами теории международного права сегодня занимаются лишь «последние романтики», время которых безвозвратно прошло и которые должны, осознав это, уступить свое первенство и место тем, кто занимается чисто прикладными вопросами международно-правового регулирования. Ваше мнение?
- Трудно согласиться с таким подходом. Общетеоретические конструкции в международном праве в принципе имеют большую практическую значимость, это аксиома. Но чрезвычайно важно учитывать те оценки и толкования, которые получают эти конструкции в очередных исторических условиях, если не изживают себя. В этом отношении как нельзя созвучно мудрое выражение Д.И. Менделеева: «...Теория, не проверяемая опытом, при всей красоте концепции теряет вес, не признается; практика, не опирающаяся на взвешенную теорию, оказывается в проигрыше и убытке.».
Но дело не только (или не столько) в том, что здесь речь идет о вечном споре между «теоретиками и практиками» - своего рода «физиками и лириками».
Следует выделить другую важную тенденцию. Сегодня специалисты в самых различных областях внутригосударственного права все чаще обращаются к международному праву и сравнительному правоведению, а среди представителей науки международной триады (МПП, МЧП, СП) отмечается повышенный интерес к вопросам национального правового регулирования. И это закономерно. Решение общих вопросов теории права невозможно без совместного анализа категорий международного и национального права, без обобщения новых тенденций в области правового регулирования, постоянно возникающих в рамках международного нормотворчества и правоприменения. С другой стороны, решение целого ряда проблем в области международного права, международноправового регулирования невозможно без глубокого знания, осмысления и даже некоторого переосмысления проблем общей теории права.
Но специалисты в области международного права нередко считают для себя вполне достаточным тот объем знаний в области общей теории права, который был получен ими еще в период студенчества. Аналогичен подход и наших авторов в области общей теории права только уже по отношению к международному праву, которое они в период обучения нередко изучают поверхностно, скорее знакомятся. -
- Не слишком ли резко сказано про наших ученых в области общей теории права?
- Нет, не слишком. Это - общеизвестный факт, которым объясняются некоторые серьезные промахи в отечественной теории права, начиная с определения понятия права.
Так, в современной юридической литературе наиболее распространено (с естественными в таком случае вариациями) определение понятия права как системы общеобязательных, формально определенных норм, установленных и обеспечиваемых государством, направленных на регулирование общественных отношений. Нетрудно заметить, что подобное определение игнорируют существование международного права и сегодня справедливо только по отношению к внутригосударственному праву. Его можно считать удовлетворительным в отношении определения понятия права в целом только, скажем, в рабовладельческий период развития человечества.
Право как таковое представляет собой совокупность правовых систем (национальных и международной), но не единую универсальную правовую систему. Оно состоит из взаимосвязанных и взаимодействующих, но самостоятельных элементов, среди которых правовые системы являются только первичными. Общим для этих первичных элементов являются регулятивный характер содержащихся в них норм, тесная связь этих норм с государственной волей, принципиальное единство понятийного аппарата и другие факторы, которые, тем не менее, не влекут за собой нивелирование их различий. Поэтому, когда мы говорим о праве в целом, речь должна идти не о системе права, а о его структуре.
По моему мнению, право - это совокупность самостоятельных, формируемых субъектами правотворчества систем общеобязательных, формально определенных норм, установленных, санкционированных или признаваемых субъектами правоотношений в качестве регуляторов общественных отношений и охраняемых и обеспечиваемых индивидуально или коллективно.
Или возьмем такой вопрос общей теории, как действие нормативного акта в пространстве.
Абсолютное большинство авторов учебной литературы по общим вопросам теории права, в числе которых С.С. Алексеев, В.К. Бабаев, В.М. Баранов, М.Н. Марченко, В.М. Корель- ский, А.И. Косарев, В.В. Лазарев, В.Д. Перевалов, В.М. Сырых, В.С. Нерсесянц и другие, сходятся на том, что нормативноправовые акты государства распространяют свое действие исключительно на территорию данного государства. Но сегодня понятие «территория, на которую распространяется национальная юрисдикция», является более широким, чем понятие «государственная территория», это необходимо пояснять студентам.
Известно, что Конвенция ООН по морскому праву 1982 г. закрепила возможность для прибрежных государств устанавливать прилежащую зону, исключительную экономическую зону и закреплять за собой континентальный шельф в пределах, установленных международным правом. Первые же конвенции, закрепившие за государствами такое право, появились еще раньше - в 1958 г. Все эти пространства - территории со смешанным правовым режимом. Они располагаются за пределами территориального моря, т. е. не являются государственной территорией, но именно здесь находится пространственная сфера действия целого ряда нормативных актов прибрежных государств, распространяющих на эти территории свою ограниченную уголовную, административную и гражданскую юрисдикцию. Общий правовой статус этих территорий, помимо международной регламентации, дополнительно устанавливается отдельными специальными национальными законами. Так, применительно к России такими законами являются ФЗ «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации» от 17 декабря 1998 г., ФЗ «О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации» от 31 июля 1998 г. и ФЗ «О континентальном шельфе Российской Федерации» от 30 ноября 1995 г.
В научных трудах по общей теории права действие нормативного акта за пределами государственной территории, на огромных пространствах, сравнимых с территориями целых государств, вообще не исследовалось. Эти явления глобального масштаба (как и многие другие, связанные с международным правом) прошли мимо внимания наших специалистов в этой области.
Отметим также, что в Уголовном кодексе Российской Федерации отсутствует указание на то, что в силу ст. 27 Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. уголовная юрисдикция прибрежных государств в пределах их территориальных вод является ограниченной. Она далеко не всегда распространяется на лиц, совершивших преступление на борту иностранного торгового судна, осуществляющего в «чужих» территориальных водах, скажем, право мирного прохода.
Но на этом «недоразумения» не заканчиваются. так, до настоящего времени в учебниках сохраняется название внутренних вод как национальных вод (А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток, В.А. Кучинский). В то же время к понятию внутренних вод термин «национальные воды» давно не применяется, как не применяется к понятию открытого моря после принятия в 1958 г. Конвенции об открытом море часто использовавшийся ранее термин «нейтральные воды».
С.А. Комаров пишет о «внутренних территориальных водах в пределах 12 морских миль», хотя таких вод нет и никогда не было. Есть внутренние воды, и есть территориальное море. А.Ф. Черданцев указывает, что «пространства, на которые распространяется суверенитет (власть) государства, включает в себя... двенадцатимильные прибрежные морские воды в пределах границ государства». Опять же, такие воды называются не прибрежными морскими водами, а территориальными водами (до 12 морских миль). Э.П. Григонис включает в состав государства территориальное море шириной 25 морских миль. Откуда взялась такая цифра - нельзя понять.
Целый ряд авторов, среди которых такие видные ученые в области теории права и государства, как В.В. Лазарев, В.М. Сырых, В.М. Корельский, В.Д. Перевалов. В.С. Нерсесянц, В.К. Бабаев, В.М. Баранов и другие из одной научной работы в другую называют в качестве составной части государственной территории континентальный шельф. При этом не достаточно акцентируется тот факт, что внешняя граница континентального шельфа Российской Федерации определяется в соответствии с нормами международного права, что не весь геологический объект в целом, а его часть в соответствии с нормами международного права закрепленная за Россией является ее территорией.
Все указанные примеры взяты из учебников для студентов, т.е. как раз из той литературы, что лежит в основе получения юридических знаний.
- Что же можно сказать в связи с этим о специалистах в области международного права?
- Здесь тоже очень много «недоразумений».
Возьмите так называемое право, творимое участниками
правоотношений. Дискуссия о них, как об источниках права, казалось бы давно «отшумела» в рамках общей теории государства и права, гражданского права и трудового права. Но в международном праве эти вопросы по-прежнему остаются предметом споров. так, в качестве правовых явлений многими авторами и сегодня рассматриваются «мягкое право» и субправо, придается нормативно-правовой характер нормам lex mercatoria, lex finanziaria и т. п. такой подход вступает в противоречие с основополагающими положениями общей теории права. Дело в том, что в регулировании общественных отношений принимают участие различные социальные нормы. При этом нормы права хотя и занимают среди них центральное место, но не являются единственными. Кроме них, в качестве норм, регулирующих поведение людей в обществе, принято выделять нормы морали и нравственности, религиозные нормы, нормы общественных организаций, корпоративные нормы и т. д.
Отличие норм права от иных социальных норм как раз и осуществляется по признаку их прямой связи с субъектами правоотношений, обладающими общей, отраслевой или специальной правосубъектностью в определенных отношениях и самостоятельно осуществляющими свои права и обязанности. Нормы права создаются субъектами властно-подчиненных и равноправных правоотношений либо санкционируются ими. Нет подобной связи - нет и правовых норм. Государство действительно иногда придает правовое значение неправовым социальным нормам, но это не превращает их в нормы права, до тех пор пока, они не начинают предсказуемо и единообразно регулировать правоотношения. Даже в том случае, когда речь идет о создании смешанных форм нормативного регулирования, например, международных негосударственных (транснациональных) отношений, такие нормы становятся обязательными (т. е. нормами права) только в тех государствах и для тех международных организаций, что принимали участие в их создании и/или приняли на себя соответствующие обязательства.
Или возьмем вопрос о международной правосубъектности индивидов.
По мнению многих наших ученых, к числу которых можно отнести К.А. Бекяшева, И.П. Блищенко, М.М. Солнцеву, Е.А. Лукашеву, С.М. Кудряшова, Г.В. Игнатенко, О.И. тиунова, Р.А. Мюллерсона, Н.В. Захарову и других, индивиды и юридические лица являются субъектами международного права. Общую основу их позиции можно сформулировать следующим образом: нормы международного права в России могут непосредственно наделять физических (и юридических) лиц правами и обязанностями, предоставляя им тем самым возможность вступать в международные отношения. В этом проявляется самостоятельный международно-правовой статус этих лиц, т. е. их международная правосубъектность.
Некоторые из них (В.В. Гаврилов, К.А. Бекяшев) признают за индивидами международную правосубъектность вообще без каких-либо оговорок. другие, учитывая, что индивиды не могут заключать международные договоры, говорят об их «специфической международной правосубъектности» (Г.В. Игнатенко, О.И. тиунов), «временной международной правосубъектности на период своего участия в конкретном международном правоотношении» (С.М. Кудряшов), «ограниченной международной правосубъектности» (Е.А. Лукаше- ва) или о субъектах - «дестинаторах» международно-правовых норм (Р.А. Мюллерсон с позицией которого очень близки взгляды А.Я. Капустина и П.А. Скамницкого) и т. д.
По мнению всех этих авторов, характер регулируемого отношения напрямую зависит от характеристики источника регулирующей нормы. Например, если данные отношения урегулированы нормами ГК РФ, то это гражданско-правовые отношения, если нормами КоАП РФ - административноправовые и т. д. Отсюда следует логический вывод о том, что все отношения, регулируемые нормами национального законодательства, автоматически являются (становятся) внутригосударственными отношениями. те же отношения, что непосредственно регулируются нормами международного права, автоматически становятся международно-правовыми отношениями, а субъекты этих отношений - субъектами международного (публичного) права.
Теория права исходит из другого. Правосубъектность напрямую зависит от характера регулируемого общественного отношения. Характер же регулируемого отношения определяется предметом и методом его правового регулирования, а не природой источника права, в котором содержится регулирующая норма.
Так, в регулировании отношений, связанных с заключением, исполнением или прекращением административных договоров, принимают определенное участие и нормы гражданского права, что не трансформирует эти договоры в гражданско-правовые сделки, поскольку характер регулируемых отношений остается административно-правовым.
Национальное право может регулировать отдельные межгосударственные отношения, но при этом оно вовсе не трансформирует их, не превращает эти отношения и их субъектов в отношения и субъектов иной (внутригосударственной) правовой системы, как и само не становится источником международного публичного права. Поэтому вне зависимости от источника регулирующей нормы субъекты отношений сохраняют способность быть носителем соответствующих прав и обязанностей в рамках природы регулируемых отношений.
Вторым ошибочным тезисом сторонников международной правосубъектности индивидов является то, что они считают все общественные отношения с участием внутригосударственных субъектов, непосредственно регулируемые нормами международных договоров, не транснациональными, а внутригосударственными отношениями, не видя разницы между ними. При этом свою позицию они аргументируют примерами не внутригосударственных отношений (в их чистом виде), а отношений именно транснациональных.
Отсюда следует общий вывод о том, что факт участия норм международного права в регулировании транснациональных общественных отношений в нашем государстве не трансформирует их, не превращает эти отношения и их субъектов в отношения и субъекты международной правовой системы. транснациональные отношения действительно могут выходить за пределы юрисдикции одного государства и в этом смысле иногда рассматриваются как международные, но они не являются международными межгосударственными отношениями межвластного характера. Поэтому физические и юридические лица в рамках даже тех транснациональных отношений, что регулируются нормами международных договоров, могут обладать только транснациональной, но не международной правосубъектностью.
Конечно, вопрос о международной правосубъектности индивидов не сводим к различию между транснациональными и международными отношениями. Допустим, что имея транснациональную правосубъектность, индивид, со временем будет наделен государствами не только специальной, но и отраслевой правосубъектностью, но пока это лишь тенденции, нуждающиеся в не единичных подтверждениях на практике, которых, как представляется, на сегодняшний день еще не достаточно.
- Насколько критически относитесь вы к п. 4 ст. 15 нашей Конституции?
В последние годы в нашей науке международного права все чаще появляются работы, в которых, опираясь на формулировку п. 4 ст. 15 Конституции, утверждается о наличии верховенства норм международных договоров РФ над нормами национального права, якобы существующего в рамках единой правовой системы, которую они формируют.
Но верховенство одних норм права над другими в рамках одной правовой системы предполагает их иерархическое соподчинение. При этом такое верховенство всегда сохраняется за нормами, устанавливающими основы правового регулирования общественных отношений (jus cogens, jus naturae, jus gentium). Отсюда в национальном праве существует бесспорное верховенство конституционных норм, в международном праве - принципов международного права. Может иметь место преимущество специальной нормы над общей нормой, нормы, принятой позднее, над нормой, принятой раньше по времени, но это - иное. Другого верховенства в рамках одной правовой системы быть не может.
Однако об иерархическом верховенстве норм международных договоров над нормами российского права не может быть и речи. Верховенство в рамках позитивного права не прямое, а опосредованное - требуется соблюдение большого ряда условий. Т.е. нельзя, не погрешив против деталей, сказать, что международное право (в целом) имеет приоритет над Конституцией. так, наша Конституция, например, прямо закрепляет преимущество конституционных норм над нормами международных договоров. Договор будет ратифицирован и получит приоритет над законом только при его соответствии Конституции. Что же касается иных законов нашего государства, то никакого их иерархического подчинения международно-правовым нормам также не существует. Дело в том, что все международные договоры, которые регулируют общественные отношения в России иначе, чем наши федеральные законы, проходят обязательную процедуру ратификации. В силу того, что сама ратификация происходит в форме принятия федерального закона, получается, что и нормы международных договоров, и нормы федеральных законов РФ находятся на одном иерархическом уровне. Однако не все международные договоры требуют ратификации, но случаи прямого действия их норм чрезвычайно редки и только подтверждают общее правило.
Но если нет иерархического подчинения, а преимущество (и в этом смысле верховенство) в действии международно-правовых норм все-таки есть, то это говорит о том, что у указанного преимущества (верховенства) правовая природа совсем иная, у него другие истоки и основания. Решение проблемы может быть только одно - самоисполнимые нормы международных договоров нашего государства и национальное право России не составляют единой правовой системы. Само установление такого (неиерархического) верховенства норм одной правовой системы над нормами другой возможно только в том случае, если эти правовые системы рассматриваются как самостоятельные правовые явления. Еще раз подчеркну, что при этом речь идет не об иерархической подчиненности норм единого правового поля в том виде, в каком она существует в рамках национального законодательства, а именно о приоритете (верховенстве) норм одной правовой системы, правомерно ставших обязательными для данного государства, над нормами другой - национальной - правовой системы. Причем такое верховенство устанавливается (может быть установлено) исключительно в рамках не монистического, а именно дуалистического подхода, близкие к которому позиции разделяет умеренный монизм.
В англосаксонской правовой доктрине уже появилось понятие «национальной правовой системы» (national legal system), которое применяется именно для того, чтобы терминологически отграничить внутригосударственное право от иных регуляторов общественных отношений.
То есть они-то ищут выход из сложившейся ситуации, а мы, получается, наоборот - упорно продвигаемся в сторону тупика. На его основе сегодня пишутся научные статьи, защищаются диссертации, предпринимаются попытки подогнать под него отраслевое законодательство. Более того, делаются попытки объявить этот казус российской доктриной международного права.
Буквальное толкование п. 4 ст. 15 Конституции РФ поставило нашу юридическую науку перед серьезнейшими теоретическими проблемами. так, отталкиваясь от его буквального содержания, в публикациях последнего времени стали раздаваться призывы к «переосмыслению» практически всех общетеоретических понятий, составляющих «остов» нашего правоведения. Действительно, коль скоро общепризнанные принципы и нормы международного права, нормы международных договоров входят в нашу национальную правовую систему, то такие нормы совершенно логично следует рассматривать как нормы национального права. Значит, надо изменить представление об источниках национального права. Отсюда следует, что необходимо изменить и понятие права вообще, и понятие национального права и международного права в частности, а заодно и понятие субъектов права, правовой системы, механизма правового регулирования, понятия противоправности и наказуемости деяния, действия нормативного акта во времени и пространстве и многие, многие другие.
Что же предлагается взамен? Поскольку в основе этих идей лежит сочетание несочетаемого, то «новые» варианты страдают либо крайней формой юридической неопределенности, либо представляют собой набор элементов, объединение которых противоречит здравому смыслу.
- Всегда ли дело только в том, что у ученых разных направлений имеются пробелы в знаниях иных областей науки?
Конечно же, нет. Мы очень часто с трудом воспринимаем постепенные изменения в правовом регулировании и просто не замечаем того, как втягиваемся в предложенную или навязанную кем-то реальность. Вначале мы не замечаем малых изменений, которые накапливаются и постепенно переходят в тенденции, затем тенденции накапливаются и постепенно переходят в закономерности и т. д. В итоге, не уловив, что ситуация изменилась, что сменились смыслы и значения казалось бы давно установленных фактов, открылись новые понимания того или иного правового явления, мы принимаем то, что никогда бы не приняли, или наоборот, не принимаем того, что давно уже стало реальностью.
Резюме:
- Сегодня следует говорить не о двух типах общественных отношений - международных и внутригосударственных отношениях, а о трех, выделяя в отдельный тип транснациональные (международные негосударственные, неподконтрольные официальным институтам власти и управления) отношения. От международных отношений они отличаются по своему субъектному составу (хотя бы одной из сторон здесь всегда является физическое или юридическое лицо), а от внутригосударственных отношений - тем, что они всегда отягощены «иностранным элементом». Особенностью транснациональных отношений явилось то, что у них не оказалось, как у других типов общественных отношений, «собственной» правовой системы. Она так и не была сформирована. В результате в их регулировании стали принимать участие как коллизионные, так и материальные нормы и национального права, и международного права, и нормы права иностранных государств. В рамках возникшего механизма правового регулирования транснациональных общественных отношений произошло формирование не новой по типу правовой системы (как это было с международными отношениями), а новых по виду структурных элементов права - межсистемных образований.
Эти обстоятельства происходили достаточно медленно и потому оказались замеченными не всеми. так, до сих пор одной из основных причин неутихающих дискуссий между сторонниками и противниками «теории трансформации», «теории международной правосубъектности индивидов», «теории внутригосударственных источников международного частного права» и других, является то, что практически все участники дискуссий не учитывают разницы между внутригосударственными и транснациональными отношениями, рассматривают транснациональные отношения как разновидность внутригосударственных отношений.
- Долгое существование МЧП в одиночестве способствовало тому, что формирующиеся как самостоятельные меж- системные образования в частноправовой сфере (международное гражданское право, международное семейное право, международное трудовое право и др.) продолжали рассматриваться исключительно в качестве отраслей МЧП. Сюда же удалось втиснуть на тех же правах международный гражданский процесс и международный коммерческий арбитраж. Более того, освещенный десятилетиями статус единственного межсистемного образования вольно или невольно сформировал представление об МЧП как о единственном межсистем- ном образовании (полисистемном комплексе), в рамках которого регулируются все транснациональные общественные отношения. На то обстоятельство, что МЧП было призвано регулировать только часть транснациональных отношений, а именно имеющих невластный характер, первоначально должное внимание обращено не было. Это обстоятельство вызвало в дальнейшем дополнительные проблемы в понимании многих процессов. К ним относятся вопросы возникновения новых межсистемных образований (международного финансового права, международного таможенного права, международного валютного права, международного уголовного права, международного процессуального права и т. д.), правовой сущности межсистемных образований в целом и МЧП в частности, и других, отголоски которых существуют и сегодня.
- Общеизвестные признаки иностранного элемента были определены и закреплены в международном частном праве еще в XIX в. Считается, что на практике такие отношения возникают в следующих случаях: один из субъектов является иностранцем; объект отношений находится за границей; юридический факт, с которым связывается возникновение, изменение или прекращение правоотношения, происходит за границей. Освященные десятилетиями, они и сегодня для многих представляются незыблемыми. По моему мнению, эти общепризнанные представления об иностранном элементе сегодня нуждаются в существенном дополнении. На наш взгляд, явочным порядком, «тихой сапой» к признакам иностранного элемента добавился еще один - делегирование государством своих полномочий по урегулированию данных отношений (при участии в межгосударственных объединениях, согласно статьи 79). Такое делегирование для государств может быть добровольным и прямо выраженным (подписание международного договора), может быть подразумеваемым, а иногда - результатом не столько воли государства, сколько действия императивных норм международного права.
Этот перечень можно было бы продолжить, но пределы интервью не бесконечны. Вглядываясь в будущее, и оценивая его, как ученый скептически, как человек я не теряю надежды на осуществление Российской Федерацией своих суверенных прав, на то, что Россия не ослабит государственного регулирования отношений, от решения которых зависит ее независимость, не откроет двери транснациональному регулированию.
Уверен, что «Евразийский юридический журнал», зарекомендовавший себя как солидный и актуальный правовой и общественно-политический проект, и впредь будет предоставлять свои страницы для материалов, наиболее актуальных и востребованных как правовой доктриной, так и практикой. Сочту за честь и в дальнейшем вносить свой посильный вклад в эту работу.
- Спасибо!
Беседовал И.З. Фархутдинов, доктор юридических наук, главный редактор Евразийского юридического журнала