В российское законодательство введена правовая конструкция «обход закона с противоправной целью» как одна из форм злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).
В историческом аспекте понятие «действовать в «обход закона» было известно еще римскому праву. Как свидетельствуют источники, римские юристы проводили разницу между выражениями «contralegemfacere» («нарушать закон») и «facereinfraudemlegis», «facerefraudemlegi» («действовать в обход («обман») закона»). Согласно Ульпиану: «Обход закона присутствует, когда делается то, чего закон не желает, но и не запрещает; и как сказанное слово отличается от мысли, так обход закона отличается от того, что противозаконно».
Понятие «обход закона» является достаточно условным и в законодательстве не раскрывается. Предполагается, что действия, направленные на обход закона, могут быть охарактеризованы как злоупотребление правом с намерением причинить вред публичным интересам. Эта форма выражается в совершении действий, которыми лицо хотя и реализует свое основанное на законе право, но они не отвечают цели (смыслу, интересу) закона.
Можно назвать основные условия, при наличии которых возможно применение правил об обходе закона. Общим обязательным критерием со- Дементеева И. И. става злоупотребительного поведения является признак противоправности. В случаях обхода закона с противоправной целью, она направлена на достижение именно того правового результата, который декларируют стороны, но в силу несовершенства законодательства он не может быть достигнут при использовании предназначенных для этого правовых средств. Хотя в формальном смысле обход закона нельзя назвать правонарушением, поскольку он осуществляется при отсутствии прямого нарушения конкретного нормативного предписания (не нарушается буква закона, искажается его смысл).
Далее можно сказать, что действия, совершаемые в обход закона, всегда осуществляются умышленно. На это указывает в законодательной формулировке термин «заведомо» по отношению к формам злоупотребления правом.
Существуют серьезные проблемы в судебной правоприменительной практике, связанные с разграничением обхода закона с противоправной целью и других институтов гражданского права. В первую очередь, это касается отождествления «обхода закона с противоправной целью» с притворными сделками. Если ранее действующее гражданское законодательство регулировало недействительность сделок в «обход закона», то в настоящее время следует разграничивать форму злоупотребления правом от притворных сделок. Различие между ними следует проводить по направленности воли участников. Можно сказать, что нормы о запрете обхода закона применимы в ситуации, когда защита интересов участников гражданского оборота не может быть достигнута иными гражданско-правовыми средствами. Именно таким образом решается вопрос о конкуренции норм об обходе закона и других норм.
Обратимся к проблемам применения судами «обхода закона» к отношениям, урегулированным нормами международного частного права. Он выражается в том, что стороны пытаются подчинить правоотношения иностранному праву, с целью избежать применения материально-правовой нормы внутреннего законодательства, чаще всего императивного характера. Соответственно, обход закона в международном частном праве не является правонарушением и не влечет за собой нарушения нормы национального права; внешне поведение субъекта не противоречит закону, который допускает возможность применения иностранного права, а совершается в обстоятельствах, созданных надумано.
Запрет обхода в судебной практике применялся при разрешении споров еще до введения новелл в ст. 10 ГК РФ. Так, МПЭП «Омскэлектро» обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Октябрьскому административному округу города Омска (далее - Инспекция) об обжаловании бездействия руководителя налогового органа, выразившегося в уклонении от зачета в счет задолженности истца по налогу на добавленную стоимость, подлежащего возмещению из бюджета в сумме 5340397,17 руб., и обязании налогового органа зачесть указанную сумму в счет задолженности по указанному налогу. Исковые требования мотивированы тем, что экспортируемые товары в соответствии с действующим законодательством освобождаются от уплаты налога на добавленную стоимость, а уплаченная истцом сумма налога подлежит возмещению.
Решением от 25.10.2001 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме. Постановлением апелляционной инстанции от 28.08.2002 решение суда оставлено без изменения. Удовлетворяя иск, суд обеих инстанций исходил из доказанности истцом факта экспорта товаров, поступления валютной выручки на счет истца, соблюдения им всех требований при обращении в налоговый орган с заявлением о зачете. В кассационной жалобе Инспекция просила отменить состоявшиеся судебные акты и в удовлетворении иска отказать, поскольку валютная выручка на счет истца от иностранного покупателя не поступала, судом данный вопрос исследован не в полном объеме, не учтены все обстоятельства и имеющиеся доказательства, в том числе и указанные Инспекцией в апелляционной жалобе. В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 27 ноября 2002 г. № Ф04/4314-978/А46-2002 по делу № 10-406 суд указал, что при новом рассмотрении дела по иску об обязании налогового органа произвести зачет уплаченного НДС по экспортной операции в счет задолженности по указанному налогу требуется исследовать все обстоятельства, которые касаются поступления валютной выручки на счет истца, а также действия всех участников экспортных сделок для оценки добросовестности истца. Проведение нерезидентом- покупателем расчетов за экспортированный товар в рублях на территории РФ в обход установленных требований противоречит требованиям законодательства о валютном регулировании и валютном контроле.
Можно привести яркий пример из судебной практики, когда Высший Арбитражный Суд Российской Федерации использовал теорию «обхода закона» в 2012 г. в деле «Парекс банка». ООО «Олимпия» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к АО «Парекс банк» и АО «Цитаделе банк» о расторжении заключенных между гражданином Латвии В. Каргиным и АО «Парекс банк» договоров о приеме и обслуживании срочных депозитов. В обоснование требований ООО «Олимпия» ссылалось на нарушение АО «Парекс банк» условий добросовестности ведения коммерческой деятельности посредством выделения в процессе реорганизации ликвидных активов новообразованному АО «Цитаделе банк» с оставлением дебиторской задолженности и низколиквидных активов в АО «Парекс банк».
Спор российского ООО «Олимпия» с Parex Banka и Citadele Banka (дело А40-21127/2011) о взыскании 624,27 млн. руб. депозита и процентов по нему оказался в Высшем Арбитражном Суде РФ после того, как эти латвийские банки подали заявление о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Московского округа. В ходе рассмотрения дела судом было установлено, что общество «Парекс банк», а затем общество «Цитадель банк» фактически осуществляли банковскую деятельность в Российской Федерации через свои представительства в Москве и Санкт- Петербурге, несмотря на то, что они не были зарегистрированы в качестве таковых в реестре. У этих банков фактически была сформирована в России схема ведения деятельности через аффилированных лиц — Citadele Asset Management и Parex Asset Management, чтобы обойти законодательство РФ о банковском контроле. Суд установил, что данные представительства были созданы в целях обхода закона.
В постановлении судьи ВАС РФ объяснили причину отказа от рассмотрения иска: «Договоры банковского депозита заключены не через представительство банков в Российской Федерации, а с материнским банком в Риге. В заключение этих сделок не участвовали российские представительства и филиалы банков, а значит, дело не может рассматриваться в России». Но при этом факт наличия в Российской Федерации представительства Citadele Banka ВАС считает доказанным, прямо называя основанием для этого доктрину «срывания корпоративнойвуали».
Заметим, что впервые названный принцип был установлен в известном деле «Salomon v. A. Salomon&Co» в 1897 году в Англии, когда обувной мастер А. Саломон продал свои акции компании «Саломон», где он также был акционером, по необычно высокой для того времени цене. Когда компания обанкротилась, кредиторы попытались взыскать долги непосредственно с г-на Саломона. Совет лордов подтвердил независимость Саломона как физического лица от созданной им компании. Развитию института «снятия корпоративной вуали» мешают сложности с доказыванием необходимых обстоятельств по данной категории дел. Прежде всего, необходимо доказать, что должник является дочерним обществом потенциального основного общества, что основное общество имело право давать обязательные указания дочернему обществу. Проблем не возникает, если существует прямая корпоративная связь, например, ответчик является руководителем компании-должника, членом ее совета директоров либо владеет значительным пакетом акций. В других случаях суд исследует все обстоятельства. Так, ФАС Московского округа в постановлении от 18.02.2013 по делу № А40-64071/11-103-6Б установил, что ООО «МКБ Инвест», обладая долей участия в компании- должнике, равной 1%, не имело возможности давать ему обязательные указания, доказательств иного воздействия в деле не имелось.
При доказывании наличия права давать обязательные указания или иной возможности влиять на другое юридическое лицо важно представить доказательства, свидетельствующие не только о формальной возможности влияния, но и о фактическом контроле над деятельностью компании-должника. Примером может служить постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.06.2012 по делу № А70-7811/2011. В частности, суд указал: «Ответчики являются основными обществами по отношению к третьему лицу применительно к стратегическому партнерству. Компания «TNK BP Limited» осуществляет корпоративный контроль над обществом «ТНК BP Холдинг» через подконтрольные ей компании. Соглашение акционеров компании «TNK BP Limited» определяет порядок осуществления корпоративного контроля со стороны компании «TNK BP Limited» над группой «ТНК BP», в том числе над обществом «ТНК BP Холдинг». Компания «BP Russian Investments Limited» (акционер компании «TNK BP Limited») имеет возможность определять решения, принимаемые третьим лицом через директоров от «BP»... директора, назначаемые акционерами компании «TNK-BP Limited», не являются независимыми директорами. Директора от «BP» назначаются и отстраняются компанией «BP Russian Investment Limited», соответственно, их деятельность направлена на реализацию интересов компании. В связи с этим обоснованным является довод заявителя о том, что директора, назначенные акционерами компании, действуют согласно указаниям этих акционеров. Это следует также из смысла соглашения акционеров компании». Как видим, суд учел все выявленные связи: и прямые корпоративные, основанные на акционерном соглашении, и возникающие в силу назначения на должность директора.
В отечественной доктрине существует точка зрения, согласно которой использование оффшорных схем нельзя считать правонарушением или обходом закона[4]. Мотивирована она тем, что в постановлении от 26 марта 2013 года № 14828/12 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ сформулировал следующую позицию по данному вопросу: «Сама по себе регистрация права собственности на недвижимое имущество, находящееся в Российской Федерации, за юридическим лицом, зарегистрированным в оффшорной зоне и потому не раскрывающим публично своего выгодоприобретателя, не является правонарушением».
Тем не менее, в случаях, когда оффшорная компания скрывает выгодоприобретателя, то это указывает на недобросовестность данного субъекта. В названном постановлении Президиума ВАС РФ сказано, что если речь идет о применении российского законодательства к оффшорной компании, то бремя доказывания наличия либо отсутствия обстоятельств, защищающих ее должно возлагаться непосредственно на оффшорную компанию. Подобное доказывание осуществляется путем раскрытия информации кто конкретно стоит за компанией, т.е. кто является выгодоприобретателем.
В тех случаях, когда оффшорные компании не готовы раскрывать такую информацию используется уже названная процедура «снятия корпоративной вуали», которая проявляется в том, что если юридическое лицо создано лишь для видимости в целях уклонения от ответственности, то по иску должен отвечать реальный владелец бизнеса. В этой ситуации доктрина «снятия корпоративной вуали» подразумевает возложение долгов юридического лица при недостаточности у него имущества на тех субъектов, которые контролируют его деятельность не только юридически, но и фактически. Относительно применения этой доктрины к оффшорным компаниям вызывает определенные сложности, поскольку к корпоративным вопросам подлежит применению национальное право той страны, где компания зарегистрирована. При этом, в некоторых государствах организациям разрешено не раскрывать информацию об акционерах, что затрудняет применение процедуры«снятия корпоративной вуали».
На разрешение указанной проблемы направлены правила подп. 9 п. 2 ст. 1202 ГК РФ, где сказано, что личный закон юридического лица применяется при разрешении вопросов, которые касаются ответственности учредителей и участников организации по ее обязательствам. Из этого правила есть исключение: если учрежденное за границей юридическое лицо осуществляет предпринимательскую деятельность преимущественно на территории РФ, то кредитор может выбрать, какое право подлежит применению: право РФ или личный закон юридического лица.
Анализ судебной практики показывает, что наиболее типичным правовым последствием обхода закона является применение к правоотношениям императивной нормы, действие которой субъект пытался обойти. В соответствии с п. 2 ст. 10 ГК РФ суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. В качестве «иных мер» можно назвать признание сделки недействительной. Однако недействительность сделки не может выступать в качестве последствия квалификации действий как совершенных в обход закона. Объясняется это тем, что нормы об обходе закона являются универсальными и применяются только в случае, когда нет специальной нормы. Поэтому решение суда в этом случае должно основываться именно на нормах о недействительности сделки, а не на нормах о запрете обхода закона.
Резюмируя сказанное, стоит подчеркнуть, что факт обхода закона может быть определен лишь судом, который вправе применить к правоотношениям императивную норму, действие которой субъект пытался обойти, отказать в защите права, приобретенного в результате обхода закона, применить иные меры. В качестве правового механизма обхода закона с противоправной целью в международном частном праве используется процедура «снятия корпоративной вуали»
ПЕТРОВ Игорь Валентинович
доктор экономических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин юридического факультета Южного института менеджмента (г. Краснодар), профессор кафедры экономической безопасности Кубанского государственного технологического университета (г. Краснодар)
ДЕМЕНТЕЕВА Ирина Ильинична
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и гражданского процесса Кубанского института социоэкономики и права Академии труда и социальных отношений (г. Краснодар)
