№ 5 (72) 2014г.

Фархутдинов И.З.

В статье рассматриваются состояние и перспективы инвестиционного сотрудничества между Россией и Китаем в контексте нового глобального передела мировых природных ре­сурсов. Сегодня РФ и КНР занимают совершенно новое положение в быстро изменяющейся, особенно в 2014 году, глобальной политике. В рамках двухдневного визита президента Вла­димира Путина в КНР было подписано ряд перспективных контрактов и договоров с точки зрения глобальной экономики в условиях начинающейся новой мировой войны за передел природных ресурсов планеты. Россия и Китай после многолетних кропотливых переговоров заключили беспрецедентный договор на 30 лет о поставках газа.

Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации и Китайской Народной Республике, происходящее на двух уровнях — национальном и международном — наглядно свидетельствует об объективной взаимообусловленности и взаимозависимости этих двух самостоятельных правовых механизмов.

Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (вместе с Протоколом от 09.11.2006) является профильным двусторонним международным договором в правовом обеспечении инвестиционных отношений между нашими двумя крупнейшими евразийскими государствами.

Об авторе

Фархутдинов Инсур Забирович — ведущий научный сотрудник Института государства и права Российской Академии наук (сек­тор международно-правовых исследований), доктор юридических наук — специальность 12.00.10 — Международное право. Европейское право.главный редактор «Евразийского юридического журнала». Живет в г. Москве. Кандидатская диссертация на тему «Соотношение международного и национально-правового регулирования иностранных инвестиций в России» защищена в Институте государства и права Российской Академии наук под руководством профессора Богатырева А.Г. Там же в 2006 г. защищена докторская диссертация на тему «Международно-правовое регулирование инвестиционных отношений: теория и практика» (научный консультант профессор И. И. Лукашук).

И. З. Фархутдинов — автор около 80 научных работ на русском и английском языках, в том числе книг: «Международное инве­стиционное право и процесс» (М.: Проспект, 2013); «Международное инвестиционное право. Теория и практика применения» (М.: Волтерс Клувер, 2005); «Инвестиционное право» (М.: Волтерс Клувер, 2006, в соавторстве с В.А. Трапезниковым); «Иностранные инвестиции и международное право» Уфа: Изд-во Башкирского госуниверситета, 2001; «Международный инвестиционный арбитраж» (М., 2014, в соавторстве с Данельяном А.А.).

В 2007 г. на собственных концептуальных разработках учредил международное периодическое издание — «Евразийский юридиче­ский журнал» (с января 2009 г. выходит ежемесячно). В феврале 2010 г. журнал включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степе­ней доктора и кандидата наук.

Основные направления научных исследований: проблемы развития доктрины международного права, международное инвестици­онное право, правовой режим иностранных инвестиций в России, арбитражная практика о мерах разумного государственного вмеша­тельства в международный инвестиционный проект и др.

Проходил по гранту стажировку в США, участвовал на основе грантов в международных конференциях: Центральный Европей­ский университет (ЦЕУ, г. Будапешт, Венгрия); г. Тегеран (Иран); Берлин (Германия); Алматы (Республика Казахстан) и др.

И. З. Фархутдинов — член диссертационных советов при Институте государства и права Российской Академии наук, Диплома­тической Академии МИД РФ, Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Farkhutdinov I. Z. RUSSIA AND CHINA: INVESTMENT COOPERATION IN THE CONTEXT OF INTERNATIONAL LAW (EXPERIENCE FOR EURASIAN INTEGRATION)

The article discusses the status and prospects of investment cooperation between Russia and China in the context of the new global redistribution of the world's natural resources. Today Russia and China occupy a brand new position in a rapidly changing, especially in 2014, global politics. The two-day visit of President Vladimir Putin to China was signed by a number of prospective contracts and agreements in terms of the global economy. Russia and China, after years of negotiations, signed a contract for 30 years on gas supplies.

Legal regulation of foreign investments in the Russian Federation and the People's Republic of China, which occurs on two levels — national and international — clearly demonstrates objective interdependence and interrelation of these two separate legal mechanisms.

Agreement between the Government of the Russian Federation and the Government of the People's Republic of China on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments (together with the Protocol of 09.11.2006) is a specialized bilateral treaty in legal support of investment relations between our two largest Eurasian states.

About the Author:

Farkhutdinov Insur Zabirovich — the leading researcher at the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences, the sector of international legal studies, LL.D.— specialty 12.00.10 — International law. European law. Chief editor of the «Eurasian Law Journal». Lives in Moscow.

PhD thesis «The proportion of international and national legal regulation of foreign investments in Russia» is protected in the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences, led by Professor Aleksandr Bogatyrev. Also in 2006 defended his doctoral thesis on «International legal regulation of investment relations: Theory and Practice» (scientific advisor Professor Igor Lukashuk).

Insur Farhutdinov — author about 80 scientific works, including books: «International investment law and the process». Moscow. Prospect Publishing, 2013; «International investment law. Theory and Practice. «Moscow: Wolters Kluwer Publishing, 2005; «Investment Law». Wolters Kluwer Publishing, 2006, in collaboration with V.A. Trapeznikov; «Foreign Investments and International Law» Ufa: Bashkir State University Publishing, 2001; International Investment Arbitration. M.: 2014, in collaboration with Danelyan A.A.).

In 2007, on its own conceptual designs established international periodical issue — «Eurasian Law Journal» (since January 2009 is published monthly). In February 2010, the journal is included in the list of the leading peer-reviewed scientific journals and publications, which should be published by a major scientific results of dissertations for the degree of doctor and candidate of sciences.

Main lines of scientific research: Development of the doctrine of international law, International investment law, Legal regime of foreign investments in Russia, Arbitration practice of reasonable measures of state intervention in international investment project and etc.

Grant took an internship in the U.S. (2000), was based on grants won in international conferences: Central European University (CEU, Budapest, Hungary); Tehran (Iran); Berlin (Germany); Almaty (Kazakhstan), etc.

1. Farkhutdinov — Member of Dissertation Council of the Institute of State and Law, Russian Academy of Sciences, the Diplomatic Academy of the Russian Federation, the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation.

1.  Роль России и Китая в евразийской геополитике

   Роль России и Китая в новейшей евразийской геополитике обуславливается их географическим положением — они яв­ляются крупнейшими евразийскими государствами, а также сложившейся мировой обстановкой, связанной с экспансив­ной политикой Запада относительно Украины. Основной причиной трагических событий в Украине, как и прежде, при свержении законных правительств в Ираке, Ливии (в послед­ние годы такая же попытка путем гибели мирных людей идет и в Сирии), выступает борьба за передел мировых энергетиче­ских ресурсов. Главным и единственным зачинщиком нового глобального передела мировых природных богатств являются Соединенные Штаты Америки. Страны Европейского Союза выступают в роли сателлитов, то есть по существу находятся в таком же зависимом положении, как страны Восточной Ев­ропы у гитлеровской Германии перед началом Второй миро­вой войны.

Новая мировая война по сути уже началась. И началась она в феврале текущего года, когда плацдармом глобальных, с точки зрения далекоидущих целей Запада, кровопролит­ных военных действий стала территория независимой (тогда) Украины. Речь идет о Мировой газовой войне, способной раз­вязать настоящую Третью мировую войну уже не в далекой перспективе войне, направленной на установление эконо­мического господства США над всем миром. Как раз Китай и Россия этому являются наиболее серьезной преградой.

Сегодня РФ и КНР занимают совершенно новое положе­ние в быстро изменяющейся в 2014 году глобальной политике. Особенно в свете того, что в мае с.г., в ходе встречи в верхах, руководители России и Китая достигли полного понимания по всем вопросам как двухстороннего, так и международно­го сотрудничества. В рамках двухдневного визита президен­та Владимира Путина в КНР было подписано ряд перспек­тивных контрактов и договоров с точки зрения глобальной экономики. Россия и Китай после многолетних переговоров заключили договор на 30 лет о поставках газа. Сумма контрак­та составит 400 млрд. долл., а общий объем поставляемого газа — более 1 трлн. кубометров.

Несколько цветных революций в бывших советских респу­бликах вслед за свержением Саддама Хусейна в Ираке, Му­амара Каддафи в Ливии, и попытка их распространения на Центральную Азию послужили укреплению сотрудничества между Китаем и Россией. Между Китаем, Россией, с одной сто­роны, и США, с другой, есть глубокие принципиальные разли­чия. Китай и Россия находятся на одной стороне, а США — на другой. Китай и Россия против проводимой политики «демо­кратических преобразований» в Центральной Азии, поскольку это может дестабилизировать весь евроазиатский регион.

Геополитические интересы Китая и России актуализирует то, что они имеют общие границы с центральноазиатскими государствами. У них много общих забот и интересов в ре­гионе. В их числе обеспечение безопасности границ. На это нацелены Договор об укреплении доверия в военной области в районе границы и Договор о сокращении вооруженных сил в районе границы, которые были подписаны Китаем, Россией, Казахстаном, Киргизией и Таджикистаном.

Но наибольшим стимулом особых отношений между на­шими евразийскими государствами является торгово-эконо­мическое и инвестиционное сотрудничество, которое приоб­ретает теперь беспрецедентный характер.

Китай и Россия всегда были заинтересованы в развитии торговых отношений. История становления отношений Рос­сии с Китаем показала обоюдную полезность приграничной торговли. Приграничные территории являются мощным фак­тором для развития российско-китайских отношений в новей­ших геополитических условиях. 20 лет назад правительства КНР и РФ подписали соглашение о торгово-экономических отношениях, после чего страны прошли эффективный и пло­дотворный общий путь развития, области двустороннего тор­гово-экономического сотрудничества постоянно расширяют­ся, страны добились плодотворных результатов.

Лидеры наших стран Владимир Путин и Си Цзиньпин в мае этого года подписали также около 50 важных заявлений, которые будут служить фундаментальными документами для дальнейшего развития китайско-российских отношений. Кстати, в конце этого же месяца еще несколько сделок было озвучено в рамках Петербургского экономического форума.

Достигнутое тогда соглашение «Газпрома» с Китаем пред­усматривает, что Россия получит от Китая инвестиции в газо­добычу в размере 20 млрд. долл., а также аванс в размере 25 млрд. долл. Эти средства позволят «Газпрому» начать строи­тельство «Южного потока» без начальной поддержки Евросо­юза. Кстати, это грозит Украине ежегодной потерей транзит­ного потока в перспективе до 40-50 млрд. куб. м газа.

Наблюдается стремительный рост объема торговли между РФ и КНР. Двусторонний товарооборот с менее 6 млрд. в 1999 году вырос до 83,5 млрд. долларов в 2011 — рост в более чем 13 раз! Сейчас Китай уже стал первым торговым партнером Рос­сии, наша страна в рейтинге 20 основных торговых партнеров Китая заняла 9 место.

Постоянно продвигаются инвестиционное и экономи­ко-техническое сотрудничество. Вплоть до конца 2011 года двусторонние взаимные прямые инвестиции составили 3 млрд. 800 млн. долларов, Россия стала девятой крупной стра­ной, в которую КНР вкладывает прямые инвестиции. Пред­приятия и финансовые структуры двух стран намерены укре­плять сотрудничество, вместе с тем постоянно углубляется взаимодействие между государствами в разработке энергети­ческих и минеральных ресурсов, строительстве инфраструкту­ры, обновлении промышленного оборудования, переработке древесины, комплексном освоении сельского хозяйства, раз­витии высоких технологий. В настоящее время стабильно осу­ществляется ряд образцовых проектов. Кроме того, диверси­фицируется модель двустороннего сотрудничества, китайские предприятия принимают активное участие в новом процессе приватизации в России, стороны проводят обсуждение по во­просам учреждения инвестиционного фонда, общего строи­тельства и эксплуатации специальных экономических зон.

Россия и Китай намерены твердо развивать евразийские горизонты, играя конструктивную роль в межрегиональном экономическом сотрудничестве и управлении глобальной экономикой. В рамках ШОС, БРИКС, АСЕАН Россия и Ки­тай действую в одном направлении, придерживаются духа взаимной выгоды и выигрыша, укрепляют взаимодействие и сотрудничество в рамках многосторонних механизмов, со­вместно преодолевают финансовый кризис, глобальные вы­зовы, связанные с безопасностью энергетических ресурсов, играют надлежащую роль для стимулирования процветания евроазиатского региона, а также для стабильного развития мировой экономики.

Между прочим, новейшие геополитические процессы отразились и на банковской сфере. Как следует из отчетно­сти банков, публикуемой Центробанком, в десятку лидеров по росту активов за апрель 2014 года попали две кредитные организации, связанные с Китаем. У ЗАО «Торгово-про­мышленный банк Китая» (ТПБК, принадлежит Industrial and Commercial Bank of China) рост активов составил 78,7% (17,5 млрд. рублей), до 39,8 млрд. рублей, у ООО «Чайна констракшн банк» (ЧКБ, принадлежит China Construction Bank) активы повысились на 48,8% (или 3,7 млрд. рублей), до 11,3 млрд. рублей. Китайские банки увеличивали активы (активы банка — это сумма кредитного портфеля, вложе­ний в ценные бумаги, собственный капитал и др.) под целе­вые проекты.

«Чайна констракшн банк» также будет кредитовать рос­сийские предприятия. Также китайцы заинтересованы в ряде инфраструктурных проектов — например, строительство в Подмосковье кластера для своих инноваторов.

ТПБК и ЧКБ также занимаются финансированием та­ких российских проектов, как Хуадянь-Тенинская ТЭЦ (со­вместный проект российской «ТГК-2» и китайской «Хуадянь» в Ярославле) и «Ямал СПГ». Привлечение дополнительных средств, а также успешное проведение недавних переговоров с Китаем на высшем уровне свидетельствует о хороших пер­спективах дальнейшего развития сотрудничества наших стран в энергетической сфере. Скорее всего, объемы финансирова­ния российских проектов Китаем будут только наращиваться, а банки активно продолжат свой рост.

Итак, Центральная Азия расположена в центре евразий­ского континента. Она стратегически имеет важное значение с точки зрения обеспечения безопасности и стабильности в значительной части Евразии. Баланс сил на огромном про­странстве евразийского континента зависит от каждого госу­дарства Центральной Азии, как и во всем регионе.

Вдохновителей новой мировой (пока газовой) войны ма­нит не только Украина, но и этот регион, где сосредоточено огромное количество природных, прежде всего углеводород­ных, ресурсов мирового значения. Контроль за топливно­энергетическими ресурсами и путями их транспортировки дает возможность контролировать ситуацию в Центральной Азии. Центральная Азия расположена на стыке евроази­атских транспортных коридоров и там имеются широкие транспортно-коммуникационные сети. Через Иран цен­трально-азиатский регион имеет выход к Персидскому зали­ву, через Афганистан и Пакистан есть выход к Индийскому океану, а через Китай есть выход в Азиатско-Тихоокеанский регион...

2.  Общие принципы международного инвестиционного права

    Выделение обособленного международного инвестицион­ного права (МИП) основано на наличии критериев, которые общеприняты юридической теорией и практикой при раз­работке новых отраслей, подотраслей и институтов . МИП получил широкое распространение также в западной науч­ной литературе (D. Carreau, R. Dolzer, P. Juillard, C. Schreuer, S. Vasciannie и др.).

Международное инвестиционное право, по мнению боль­шинства китайских и российских ученых, необходимо обо­значить в системе международного экономического права (МЭП).

Международное инвестиционное право представляет ком­плекс принципов, норм и правил договорного и недоговорно­го характера, регулирующих иностранную инвестиционную деятельность на территории принимающего государства. В ус­ловиях расширения нормативной системы международного права, его нормы регулируют не только межгосударствен­ные отношения, но и регламентируют статус и деятельность и юридических лиц, в данном случае иностранных инвесто­ров, в соответствии с общими интересами государств.

И Россия, и Китай должны исходить из того, что их инве­стиционная политика, с правовой точки зрения, представля­ет собой создание благоприятного инвестиционного климата для взаимных капиталовложений, что предусматривает ис­пользование национально-правовых форм и методов, а так­же, соответственно, международно-правового регулирова­ния. Правовое регулирование инвестиционных отношений, прежде всего, означает формирование устойчивых юридиче­ских гарантий иностранным инвесторам. Инвестиционный процесс выступает как совокупность юридических норм, ре­гламентирующих отношения, складывающиеся между раз­личными участниками инвестиционной деятельности. Из единства предмета регулирования инвестиционного процес­са, в условиях единого и взаимозависимого мира, и формиру­ется инвестиционное право, состоящее из двух видов и сфер правового регулирования — национально-правового и меж- дународно-правового.

Доктрина международного инвестиционного права гла­сит, что формирование международного и национального механизмов правового регулирования иностранных инвести­ций уже исторически происходило параллельно как два не­разрывно взаимосвязанных и взаимообусловленных процесса. В течение всех предыдущих этапов государства на договорной основе шаг за шагом приближались к наиболее оптимальным формам и методам международно-правового регулирования иностранных инвестиций.

МИП обуславливается публичным характером, его нор­мы создаются на основе добровольного согласования воль государств, а регулируемые им отношения носят властный характер .

Некоторые китайские ученые Юй Тиньсон, У Чжипань, Яо Мэйчжэнь) полагают, что «МЭП отличается как от меж­дународного, так и от внутригосударственного права». Про­фессора Пекинского университета Юй Тиньсон и У Чжипань подчеркивают: «Чтобы лучше регулировать так называемые «комплексные правовые отношения», появилось «новое са­мостоятельное право», которое само по себе образует новую самостоятельную правовую систему. Его нормы включают в себя нормы международного и национального права, пу­бличного и частного права» . Поэтому МИП считается отрас­лью МЭП.

Китайский ученый Яо Мэйчжэнь подчеркивает, что МЭП образует совокупность норм международного и национально­го права, регулирующих экономические отношения в между­народном обществе и международные экономические организации. МИП, по мнению Яо Мэйчжэнь, как отрасль МЭП, регулирует международные прямые инвестиции осуществля­емые частными лицами (международные частные прямые ин­вестиционные отношения).

В этом смысле механизм правового регулирования ино­странных инвестиций составляет комплекс норм и правил международного права и национального права, который определяет правовой статус иностранных инвестиций. В ус­ловиях расширения нормативной системы международного права его нормы регулируют не только межгосударственные отношения, но и обеспечивают статус и деятельность физиче­ских и юридических лиц в соответствии с общими интересами государств .

С точки зрения общей теории права принципы и нормы международного права юридически скрепляют норматив­но-правовую систему МИП. Система МИП охватывает раз­личные институты, принципы, нормы и правила в сфере правового регулирования иностранных инвестиций. В этой системе следует выделить, на мой взгляд, следующие в боль­шей или меньшой степени обособленные подразделения: институт правовых гарантий иностранных инвестиций, ин­ститут принудительного изъятия иностранных инвестиций, институт страхования иностранных инвестиций, институт избежания двойного налогообложения, институт между­народного арбитражного права иностранных инвестиций, а также институт разумного вмешательства в международ­ный инвестиционный проект .

Основной массив источников международно-правового регулирования иностранных инвестиций составляют двусто­ронние соглашения о поощрении и взаимной защите капита­ловложений, т.е. так называемые двусторонние инвестицион­ные договоры (ДИД).

Фундаментальными источниками МИП являются два многосторонних договора: Вашингтонская конвенция об уре­гулировании инвестиционных споров между государствами, юридическими и физическими лицами других государств 1965 г., учредившая Международный центр об урегулирова­нии инвестиционных споров (МЦУИС) или ИКСИД-ICSID (International Center for Settlement of Investment Disputes); Се­ульская конвенция об учреждении Международного агент­ства по гарантиям инвестиций (МАГИ) или МИГА (MIGA - Multilateral Investment Guarantee Agency) 1985 г.

Новеллой стали правовые нормы, заложенные в Согла­шения, действующие в рамках ГАТТ/ВТО: Соглашение по инвестиционным мерам, связанным с торговлей (ТРИМС), регулирующее законотворчество государств-членов в части установления режима внешнеэкономических связей пред­приятий с иностранными инвестициями; Генеральное Согла­шение по торговле услугами (ГАТС), определяющее режим инвестиций, осуществляемых в форме финансовых услуг; Соглашение по торговым аспектам охраны прав интеллек­туальной ответственности (ТРИПС), под влиянием которого находятся инвестиции, осуществляемые в форме интеллекту­альной собственности. Все эти три Соглашения, являющиеся составными неотъемлемыми частями системы ГАТТ/ВТО, так или иначе могут также выступать источниками правового ре­гулирования иностранных инвестиций на территории госу- дарств-участников. Они требуют серьезного изучения в связи предстоящим вступлением России в ВТО.

Правовое регулирование иностранных инвестиций в Рос­сийской Федерации и Китайской Народной Республике, происходящее на двух уровнях — национальном и междуна­родном — наглядно свидетельствует об объективной взаимоо­бусловленности и взаимозависимости этих двух самостоятель­ных правовых механизмов. Поэтому проблема соотношения и взаимодействия международного права и национального права представляет одну из наиболее важных и сложных про­блем в сфере МИП.

3. Роль международных договоров в регулировании иностранных инвестиций в России и Китае

Активное развитие международного инвестиционного со­трудничества, явившегося важнейшим фактором становления новой модели современного мира, способствует стремлению России и Китая закреплять свои отношения на основе много­сторонних и двусторонних договоров.

Международные договоры, регулирующие инвестиции, отличает новый подход в развитии инвестиционного сотруд­ничества, основанный на исполнении государствами-участниками обязательств по регулированию инвестиций и установ­лению контроля за исполнением этих обязательств со стороны создаваемой на основе международного договора процедуры рассмотрения споров, связанных с инвестициями.

Основой для торгово-экономического и инвестиционного сотрудничества между РФ и КНР являются:

1. Соглашение между Правительством Российской Феде­рации и Правительством Китайской Народной республики «О торгово-экономических отношениях» (Пекин, от 5 марта 1992 года);
2. Договор о добрососедстве, дружбе и сотрудничестве между Российской Федерацией и Китайской Народной Респу­бликой от 16 июля 2001 года;
3. Меморандум между Правительством Российской Феде­рации и Правительством Китайской Народной Республики «О сотрудничестве в области модернизации экономики» (ок­тябрь 2011 г., Пекин).

3.1. Многостороннее международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

В области международного инвестиционного сотрудничества Россия участвует в нескольких международных многосторон­них договорах, в том числе в Конвенции об учреждении Мно­гостороннего агентства по гарантиям инвестиций, подписан­ной в Сеуле в 1985 г. и ратифицированной Россией в 1992 г..

Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. (далее — «Сеульская конвен­ция»)  представляет собой один из способов защиты иму­щественных прав иностранных инвесторов. К аналогичным инструментам защиты прав иностранных инвесторов отно­сится Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими ли­цами других государств, которая была подписана в Вашинг­тоне в 1965 г. (Вашингтонская конвенция) и которая пока еще не ратифицирована Россией. Вашингтонская конвенция, как правило, применяется при защите инвестиций наряду с дву­сторонними соглашениями о защите инвестиций.

КНР также участвует в универсальных и в региональных, а также двусторонних международных договорах об инве­стициях.

КНР принимает участие в международных организациях экономической направленности (ВТО, АТЭС, АСЕАН и др.). Широко используются международные механизмы правового регулирования и защиты иностранных инвестиций. Совместно с АСЕАН Китай создал Зону свободной торговли — China- ASEAN FreeTradeArea (CAFTA), правила которые регламенти­руют поощрение и защиту взаимных инвестиций.

КНР, кстати, являлась первоначальным членом Генераль­ного соглашения по тарифам и торговле 1947 года. В 2002 году Постоянный совет Всекитайского Собрания Народных Пред­ставителей (далее — ВСНП) принял Решение «О вступлении Китайской Народной Республики во Всемирную торговую организацию» и ратифицировал «Протокол о вступлении Китайской Народной Республики во Всемирную торговую ор­ганизацию»  от 10 ноября 2001 года (далее — «Протокол»).

Как известно, составной частью права ВТО является Со­глашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС) 1994 года . В приложении к ТРИМС содержит­ся Иллюстративный перечень, предусматривающий меры по национальному законодательству, которые могут оказать «сдерживающее или искажающее воздействие на торговлю». В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ТРИМС страны-члены ВТО берут на себя обязательство не применять вышеуказан­ные меры.

В соответствии с пунктом 3 статьи 7 «Протокола» с мо­мента вступления в ВТО Китай берет на себя обязательство по соблюдению ТРИМС. КНР обязалась устранять или при­останавливать исполнение законов, постановлений или дру­гих правовых норм, в которых предусматриваются требова­ния к местному содержанию, к инвалютному и торговому балансу.

В КНР в 2000-2001 годах с целью гармонизации с поло­жениями ТРИМС был проведен ряд изменений в законода­тельство. Так, до изменений, в соответствии с положениями, вытекающими из статьи 10 Закона «Об эксплуатации совмест­ных предприятий, основанных на китайском и иностранном капитале» (далее — Закон «О совместных предприятиях на капитале»), статьи 51 Положения Госсовета «Об осуществле­нии Закона «Об эксплуатации совместных предприятий, ос­нованных на китайском и иностранном капитале», статьи 15 Закона «О предприятиях иностранного капитала», статьи 42 Положения «Об осуществлении Закона «О предприятиях иностранного капитала» и статьи 19 Закона «Об эксплуа­тации совместных предприятий, основанных на китайском и иностранном сотрудничестве» (далее Закон «О совместных предприятиях на сотрудничестве»), ПИИ обязаны закупать материальное сырье, топливо и другие материалы в Китае. После изменения в этих статьях ПИИ имеют право закупать материальное сырьё, топливо и другие материалы и в Китае, и

3.2. Двустороннее международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

Становление и развитие правового регулирования иностран­ных инвестиций на двусторонней основе путем заключения специальных инвестиционныхдоговоров имеет почти полу­вековую историю. Формирование и развитие международ­ного инвестиционного права за этот период показывает, что международные отношения в этой сфере регулируются, пре­жде всего, двусторонними инвестиционными договорами. Они могут называться по-разному: соглашения о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений, со­глашения о поощрении и взаимной защите капиталовложе­ний и т.д.

Принципиальное значение в международно-правовом ре­гулировании инвестиционных отношений имеют двусторон­ние договоры о поощрении и взаимной защите инвестиций. Основная их цель заключается в том, чтобы с помощью право­вых средств обеспечить в условиях социально-экономического кризиса относительную стабильность воспроизводства и сво­боду движения капиталов в рамках мировой хозяйственной системы и особенно обеспечить приток иностранных инвести­ций в развивающиеся государства, обезопасив от так называ­емых некоммерческих рисков. Международные двусторонние договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложе­нии представляют собой специальные межгосударственное соглашения, предметом регулирования которых являются от­ношения, возникающие в связи с инвестированием иностран­ного частного капитала.

В литературе приводятся различные данные о количестве заключенных в мире двусторонних инвестиционных согла­шений.

Двусторонние международные договоры в области инве­стиционной деятельности заключаются также в рамках созда­ваемых экономических союзов государств. К ним, в частности, относится Содружество независимых государств (СНГ).

Наша страна к практике заключения двусторонних согла­шений о взаимном поощрении и защите капиталовложений приступила в 1989 году, когда после более чем шестидесяти­летнего перерыва вновь были открыты двери для иностранно­го капитала. СССР в 1989-1990 гг. подписал международные договоры в сфере иностранных инвестиций с Великобритани­ей, Италией, Францией, Германией (всего с 14 странами За­падной Европы). Российская Федерация, как правопреемница СССР, в том числе и в исследуемой сфере, в 1992 году активно включилась в международно-правовое инвестиционное со­трудничество на двусторонней основе. На сегодняшний день Россия заключила около 50 ДИД.

Международные двусторонние соглашения России с дру­гими государствами о взаимном поощрении и защите капита­ловложений направлены на обеспечение международно-пра­вовой защиты, в первую очередь от некоммерческих рисков. Установление ясных, доступных и реализуемых правил, улуч­шающих инвестиционный климат и тем самым укрепляющих доверие между государствами, выступает важным стимулято­ром иностранных инвестиций. В поощрении иностранного капитала важны не только обязанность сторон стимулировать свои компании инвестировать финансовые ресурсы в другую страну, но задачи привлечения технологий, ноу-хау, современ­ного менеджмента и т.д.

Регулирование иностранных инвестиций на двусторонней основе имеет в КНР достаточно длительную историю. Первый договор такого рода был заключен Китаем в 1980 году. В на­стоящее время их количество достигло 86. КНР заключила восемь межгосударственных (с США 1980 года, ФРГ 1983 года, Австрией 1985 года, Японией 1988 года, Турцией 1990 года, Венгрией 1991 года, Испанией 1992 года, Саудовской Аравией 1996 года) и 78 межправительственных. Национально-правовые источники регулирования иностранных инвестиций в России и Китаесоглашений.

4. Национально-правовые источники регулирования иностранных инвестиций в России и Китае

Как отмечалось выше, источники регулирования ино­странных инвестиций на территории Российской Федерации содержатся как на национальном, так и международно-право­вом уровнях. То есть государство, принимая национальные за­конодательные и другие нормативно-правовые акты, а также заключая (или присоединяясь) международные договоры, создаёт юридический комплекс из двухуровневых юридиче­ских норм и правил, регулирующих на своей территории ино­странную инвестиционную деятельность.

Сперва рассмотрим национально-правовые источники ре­гулирования иностранных инвестиций в России.

Высшей юридической силой в России обладает Консти­туция, образуя основу отечественной системы права. В сфе­ре правового регулирования иностранных инвестиций Кон­ституция Российской Федерации закрепляет важнейшие принципы: национальный режим для иностранных граждан и лиц без гражданства (ч. 3 ст. 62); недопустимость принуди­тельного отчуждения собственности без выплаты предвари­тельного и равного возмещения (ч. 3 ст. 35); отнесение к ис­ключительной компетенции РФ наиболее важных аспектов правового регулирования иностранных инвестиций: финан­совое, валютное, кредитное, таможенное регулирование (п. «ж» ст. 71), внешнеэкономические отношения РФ (п. «л» ст. 71); гражданское, гражданское процессуальное и арбитраж­ное процессуальное законодательство; правовое регулиро­вание интеллектуальной собственности (п. «о» ст. 71); запрет установления таможенных границ, пошлин, сборов и каких- либо иных препятствий для свободного перемещения това­ров, услуг и финансовых средств на территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 74).

Конституция России (ст.8) гарантирует единство экономи­ческого пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств.

Конституция России определяет: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международ­ные договоры Российской Федерации являются составной ча­стью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем пред­усмотрены законом, то применяются правила международно­го договора» (ч. 1 ст. 15).

Правовое регулирование иностранной инвестиционной деятельности, являющейся с точки зрения гражданского зако­нодательства одним из видов предпринимательской деятель­ности, базируется на общих нормативных актах федерального уровня, в той или иной мере регулирующих экономическую деятельность в целом, и инвестиционную, в частности.

Многие вопросы, касающиеся иностранных инвестиций, разрешаются более общими законами. Это, прежде всего, Гражданский кодекс Российской Федерации. Правила, уста­новленные ГК, применяются к отношениям с участием ино­странных граждан и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Именно он определяет основы для осуществления инвестирования, опре­деляя правовое положение участников инвестирования, ос­нования возникновения инвестиционных отношений ответ­ственности и т.д.

Действующий ГК РФ характерен в первую очередь тем, что последовательно закрепляет принципы частного права, како­выми являются: равенство государства в экономической жиз­ни общества, обеспечение беспрепятственного осуществления права собственности и гарантии восстановления нарушенного права. Гражданский кодекс нацелен на то, чтобы развивать свободу предпринимательства, создавать для него благопри­ятные правовые условия. Государственное регулирование, необходимость которого сохраняется и при рыночной эконо­мике, строго предопределяется интересами общества в целом и интересами гражданина.

Важным законом относительно прямых иностранных ин­вестиций, является Федеральный закон № 164 «О лизинге» от 29.10.1998 г.

Наряду с нормами Гражданского кодекса деятельность инвесторов на территории Российской Федерации регламен­тируют также нормы административного законодательства, устанавливающие порядок и процедуру государственной ре­гистрации коммерческих организаций с иностранными инве­стициями и иных организационно-правовых форм инвести­ционной деятельности, а также общие принципы и порядок фискально-надзорных и иных взаимоотношений отечествен­ных и иностранных инвесторов с государством и уполномо­ченными на то федеральными органами исполнительной власти, органами власти субъектов Российской Федерации и муниципальными органами.

К законодательным актам такого рода можно отнести, на­пример, законы «О конкуренции и ограничении монополи­стической деятельности на товарных рынках», «О естествен­ных монополиях», «О рекламе» и ряд других законодательных актов, а также указы Президента РФ и постановления Пра­вительства РФ, регламентирующие, например, порядок ли­цензирования отдельных видов хозяйственной деятельности, порядок и процедуру государственной регистрации коммер­ческих организаций и другие нормативные правовые акты.

Ключевое место в системе специальных законодательных актов в исследуемой области занимает Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 09.07.1999 г. № 160-ФЗ, который отменил действие Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» 1991 г.

В 1999 г. был введен в действие ФЗ «Об инвестиционной де­ятельности в Российской Федерации, осуществляемой в фор­ме капитальных вложений» от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ, который применяется наряду с ранее принятым Законом РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР». При этом Закон «Об инвестиционной деятельности» 1991 г. применяется в части, не противоречащей закону, принятому в 1999 г.

Возникает такой естественный вопрос: как же соотносится ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. с ФЗ№ 39 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капиталь­ных вложений» от 25 февраля 1999 г. и с Законом РСФСР «Об инвестиционной о деятельности в РСФСР» от 26 июня 1991 г., который действует в части, не противоречащий последнему.

Два последних законодательных акта, если следовать их преамбуле, направлены на правовое обеспечение инвестици­онного процесса вообще, то есть, стало быть, призваны играть роль lex generalis относительно ФЗ «Об иностранных инвести­циях в Российской Федерации». Исходя из этой логики, сле­дует применять закрепленные в этих двух предыдущих актах нормы для восполнения пробелов в Законе об иностранных инвестициях.

Закон об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений от 25 февраля 1999 г. не яв­ляется lex generalis по отношению к Закону об иностранных инвестициях в Российской Федерации от 9 июля 1999 г. Этот закон прямо отграничил сферу своего действия вложениями в основной капитал (здания, сооружения и др.), что практиче­ски осуществляется через возведение указанных объектов на основе строительного подряда.

Закон об иностранных инвестициях в РФ от 9 июля 1999 г.— единственный базовый закон, специально посвященный пол­ному исключительному регулированию инвестиционных от­ношений международного характера. Будучи эксклюзивным правовым источником в исследуемой сфере, данный Феде­ральный закон рассматривает юридическое содержание по­нятийной базы инвестиционного права, в частности, впервые в российском законодательстве дается определение прямых иностранных инвестиций.

Настоящий Федеральный закон, принятый в развитие законодательства Российской Федерации в области недро­пользовании инвестиционной деятельности, устанавливает правовые основы отношений, возникающих в процессе осу­ществления российских иностранных инвестиций, разведки добычи минерального сырья на территории Российской Феде­рации, а также на континентальном шельфе и (или) в преде­лах исключительной экономической зоны Российской Феде­рации на условиях соглашений о разделе продукции.

Проблемы правового регулирования иностранных инве­стиций на основе специального и общегражданского законо­дательства носят комплексный характер.

Б) в Китае

В Китае до 1978 года национально-правое регулирование иностранных инвестиций отсутствовало. Дэн Сяопин с этого времени начал проводить кардинальные экономические ре­формы. Возникла острая потребность в правовых реформах. В Конституцию КНР 1982 г. существенные изменения вноси­лись четыре раза — в 1988, 1993, 1999, 2004 годах. Были приня­ты сотни законов и тысячи подзаконных актов.

В настоящее время право КНР состоит из семи отраслей. Главной из них является конституционное право. Его образу­ют Конституция 1982 года и связанные с ней законы (напри­мер, Закон «О выборах Всекитайского Собрания Народных Представителей и местных собраний народных представите­лей разных инстанций» 1979 года).

Помимо конституционного права в КНР имеются следую­щие отрасли права: гражданское (основной источник — «Об­щие положения о гражданском праве» 1986 г.) и коммерче­ское право (например, Закон «О морской коммерции» 1992 г.), административное право (Закон «Об административном на­казании» 1996 г.), экономическое право (Закон «О патенте» 1984 г.), социальное право (Закон «О труде» 1994 г.), уголовное право (Закон «Об уголовном праве» 1979 г.), судебное (Закон «Об уголовном процессе» 1979 г., Закон «О гражданском про­цессе» 1991 г.) и несудебное процессуальное право (Закон «Об арбитраже» 1994 г.).

В начале реформ из-за того, что правительство не имело опыта в регулировании иностранных инвестиций и относи­лось к ним с осторожностью, Китай не выработал единого закона об иностранных инвестициях, а исходил из принципа «целенаправленного законодательства». Издавались спе­циальные законы или подзаконные акты, применяющиеся к определенной группе инвестиционных отношений. При этом законы об иностранных инвестициях принимались на заседаниях ВСНП. Основным назначением этих законов была регламентация конкретного вида предприятий с прямыми иностранными инвестициями (ПИИ). Затем Госсовет КНР принимал акт обеспечивающего характера.

Го Шоукан и Чжао Сювэнь характеризуют «прямые» ин­вестиции как те инвестиции, по которым частное лицо одной страны вкладывает средства в предприятие за границу, и не­посредственно или косвенно контролирует деятельность дан­ного предприятия.

В сфере регулирования иностранных инвестиций 1 июля 1979 года был принят первый правовой акт — Закон «Об экс­плуатации смешанных предприятий, основанных на китай­ском и иностранном капитале» (далее — закон «О смешанных предприятиях на капитале»). Этот закон регулирует учрежде­ние, регистрацию, прекращение, формы организации и де­ятельность смешанных предприятий на капитале. Данный закон не только является первым законом об иностранных инвестициях, но и первым законом о компаниях общего ха­рактера. В соответствии с Законом «О смешанных предпри­ятиях на капитале» иностранные инвесторы получили право вкладывать средства совместного предприятия в КНР. В целях обеспечения осуществления закона «О смешанных предпри­ятиях на капитале» в 1983 году Госсовет принял Положение «Об осуществлении Закона «О смешанных предприятиях на капитале»».

12 апреля 1986 года ВСНП приняло Закон «О предпри­ятиях иностранного капитала». Согласно этому закону ино­странные инвесторы получили право открывать предприятия в КНР самостоятельно. В соответствии со ст. 2 данного Закона предприятие иностранного капитала — это предприятие, соз­данное в Китае полностью на основе капитала иностранного инвестора.

12 апреля 1986 года (то есть в один день с принятием За­кона «О предприятиях иностранного капитала») ВСНП при­няло «Общее положение о гражданском праве». «Общее положение о гражданском праве» можно назвать Граждан­ским кодексом КНР. Пункт 1 статьи 41 Общего положения предусматривает, что смешанные предприятия на капитале, смешанные предприятия на сотрудничестве и предприятия иностранного капитала, учрежденные в пределах КНР, при­обретают статус юридического лица после регистрации в Де­партаменте по промышленности и торговле. Таким образом, статус ПИИ как китайского предприятия с иностранным уча­стием определяется гражданским правом КНР.

В «Общем положении о гражданском праве» 1986 года была предусмотрена возможность создания смешанных пред­приятий на сотрудничестве. Закон «Об эксплуатации смешан­ных предприятий, основанных на китайском и иностранном сотрудничестве» (далее — Закон «О смешанных предприятиях на сотрудничестве») был принят ВСНП 13 апреля 1988 года.

В 1995 году в целях привлечения иностранных инвестиций в нужные для страны отрасли Государственный Плановый Комитет, Государственный Экономический и Торговый Со­вет и Министерство по внешней торговле и экономическому сотрудничеству официально опубликовали переработанное Временное Постановление «Об инструкции по направлению иностранных инвестиций» (далее — «Инструкция»).

«Инструкция» разделила экономические отрасли на четы­ре группы:

• отрасли с поощрением иностранных инвестиций (на­пример, новые сельскохозяйственные технологии, транс­порт);
• отрасли с разрешением иностранных инвестиций (все отрасли, которые не предусматриваются в остальных трех группах);
• отрасли с ограничением иностранных инвестиций (разведка и разработка редко-благородных полезных иско­паемых);
• отрасли с запретом иностранных инвестиций (напри­мер, создающие угрозу государственной безопасности или общественному интересу).

В дополнение к «Инструкции» Государственный Плано­вый Совет, Государственный Экономический и Торговый Со­вет и Министерство по внешней торговле и экономическому сотрудничеству разработали «Инструктированный каталог отраслей для иностранных инвестиций». В этом документе устанавливается, какие конкретно отрасли считаются отрасля­ми «с поощрением», какие — отраслями «с ограничением», а какие — «с запретом». Каталог часто изменяется в связи с ситуацией в конкретной отрасли. Действующий в настоящее время «Каталог» был утвержден в 2004 году.

Лишь через 14 лет после специального нормотворчества 29 декабря 1993 года был принят закон «О компаниях». Он разделил предприятия на виды по организационно-право­вой форме. Данный Закон действует как в отношении ПИИ, так и в отношении предприятий отечественного капитала. Однако сфера применения закона «О компаниях» совпадает со сферой действия законов о предприятиях с иностранными инвестициями. Во-первых, в соответствии с законами о пред­приятиях с иностранными инвестициями ими могут быть компании с ограниченной ответственностью или акционер­ные компании; во-вторых, все эти законы регулируют учреж­дение, регистрацию, прекращение, форму организации и де­ятельность предприятий. Отличие между ними заключается в том, что Закон «О компаниях» регламентирует компании с ограниченной ответственностью и акционерные компании, а законы о ПИИ регламентируют предприятия именно с ино­странными инвестициями.

Рассматривая китайское законодательство об иностранных инвестициях, можно выявить две специфические черты:

Первая. В КНР, в отличие от РФ и многих других стран от­сутствует специальный закон об иностранных инвестициях. Иностранные инвестиционные отношения регулирует ряд специальных законов и подзаконных актов. Кроме того, в от­ношении инвестиций действуют нормативные акты обще­го характера (законы: «О компаниях», «О торговых марках», «О векселе», «О внешней торговле»и др.). Таким образом, в целом отношения с иностранными инвестициями в КНР ре­гулируются общегражданским законодательством.

Вторая. К отечественным и иностранным инвестициям применяют разные законы («модель двухрельсового пути»). Например, Закон «О предприятиях на паях» 1997 года регу­лирует деятельность предприятий отечественного капитала, законы «О совместных предприятиях на капитале» и «О пред­приятиях иностранного капитала» регулируют деятельность предприятий с иностранными инвестициями.

В Китае образовался институт права об иностранных ин­вестициях, который охватывает нормы китайского экономи­ческого права, гражданского и коммерческого, а также ад­министративного права. Китайское право об иностранных инвестициях находится в процессе совершенствования. Этот процесс ускоряется и направляется международным правом. В целях эффективного регулирования иностранных инве­стиционных отношений китайское право об иностранных инвестициях необходимо объединить в один закон, который станет основой китайского законодательства об иностранных 4. Двусторонний инвестиционный договор между Россией и Китаем: правовой анализ инвестициях

4. Двусторонний инвестиционный договор между Россией и Китаем: правовой анализ

   Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о поощ­рении и взаимной защите капиталовложений (вместе с Про­токолом от 09.11.2006) является профильным двусторонним международным договором в правовом обеспечении инве­стиционных отношений между нашими двумя крупнейшими евразийскими государствами.

Двусторонний договор между РФ и КНР о поощрении и взаимной защите капиталовложений был подписан 9 ноя­бря 2006 году в Пекине. Кстати, накануне, 8 ноября того же года, данный ДИД был утвержден Распоряжением Правитель­ства РФ (№ 1533-р): «В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Фе­дерального закона «О международных договорах Российской Федерации» одобрить представленные Минэкономразвития России согласованные с МИДом России, Минфином России, Минюстом России и предварительно проработанные с Китай­ской Стороной проекты Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народ­ной Республики о поощрении и взаимной защите капиталов­ложений и Протокола к Соглашению между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народ­ной Республики о поощрении и взаимной защите капиталов­ложений».

Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталов­ложений или, как их общепринято называть, двусторонние инвестиционные договоры, еще раз подчеркнем, являются центральными элементами правового регулирования частно­правовых и публично-правовых отношений в рассматривае­мой сфере.

Этот двусторонний инвестиционный договор между Рос­сией и Китаем, как и все аналогичные соглашения, направлен на создание международно-правовых условий и гарантий для предпринимательской и инвестиционной деятельности инвесторов Российской Федерации и Китайской Народной Республики. При этом не допускается применение дискри­минационных мер. Также определяются рамочные условия привлечения иностранных инвестиций, порядок допуска к ка­питаловложения модной стороны на территории государства другой стороны. Кроме того, устанавливается обязанность сторон обеспечивать полную защиту капиталовложений, в частности, не допускается применение мер принудительно­го изъятия.

ДИД между Россией и Китаем направлен на обеспечение международно-правовой защиты инвестиций на территории друг друга, в первую очередь от политических (некоммерче­ских) рисков. Установление ясных, доступных и реализуемых правил, улучшающих инвестиционный климат и тем самым укрепляющих доверие между Россией и Китаем, выступает важным стимулятором взаимных инвестиций. В поощрении иностранного капитала важны не только обязанность сторон стимулировать свои компании инвестировать финансовые ресурсы в другую страну, но задачи привлечения технологий, ноу-хау, современного менеджмента и т.д.

Во всех договорах имеется преамбула, в которой указыва­ются цели и мотивы соглашения. В КНР, как и в РФ, преам­була рассматривается как составная часть договора. «В случае если в соглашении цели и мотив соглашения не предусматри­ваются или предусматриваются недостаточно четко, чтобы правильно понимать содержание соглашения и четко разъяс­нить права и обязанности сторон, нужно охватывать контекст, преамбулу и протокол в процессе толкования соглашения»,— подчеркивает Ян Вэй Дон.

В преамбуле анализируемого ДИД утверждается, что Пра­вительство Российской Федерации и Правительство Китай­ской Народной Республики намерены создать благоприятные условия для капиталовложений инвесторов одной Договари­вающейся Стороны на территории другой Договаривающей­ся Стороны. Они выражают уверенность, что взаимное при­влечение, поощрение и защита таких капиталовложений приведет к стимулированию деловой инициативы инвесторов и повысит благосостояние обоих государств, а также активи­зирует сотрудничество обоих государств на основе равенства и взаимной выгоды.

4.1. Понятие «инвестиции» в ДИД между РФ и КНР

В наших научной литературе и законодательстве используют­ся три разных, но адекватных, термина для описания процесса инвестирования: «инвестиции», «капитал», «капиталовложе­ние». Но наиболее употребляемым является первая дефини­ция. Что касается англоязычной литературы, то почти всегда используется слово «investments», то есть «инвестиции».

Понятие «инвестиции» является ключевым в сфере право­вого регулирования зарубежного инвестирования. Не случай­но уже в первой же статье дано определение того, что из себя представляет «капиталовложение» для целей анализируемо­го инвестиционного соглашения между Россией и Китаем:

«Понятие «капиталовложение» означает все виды имуще­ственных ценностей, которые вкладываются китайскими инве­сторами на территории Российской Федерации, и наоборот, российскими инвесторами на территории Китая. Инвестиции включают в себя:

а)    движимое и недвижимое имущество, а также любые имущественные права;

б)    акции, вклады и иные формы участия в капитале ком­мерческих организаций;

в)     права требования по денежным средствам или по дого­ворам, имеющим экономическую ценность и связанным с ка­питаловложениями;

г) исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, в частности авторские права, патенты, товар­ные знаки, фирменные наименования, технологии и техниче­ские процессы, ноу-хау и устойчивые деловые связи;

д)    права на осуществление предпринимательской деятель­ности, предоставляемые на основе законодательства или до­говоров, разрешенных в соответствии с законодательством, в частности, связанные с разведкой, разработкой, добычей и эксплуатацией природных ресурсов».

Раскрытие правового содержания данной дефиниции имеет важное практическое значение, поскольку законода­тельно закрепляя те или иные средства материального и не­материального характера иностранными инвестициями, го­сударство распространяет на них определённые параметры доступа, правового режима, правовой защиты. Только на «иностранные инвестиции» распространяются специальное инвестиционное законодательство и правовые нормы, пра­вила международных договоров двустороннего, региональ­ного и многостороннего характера в сфере иностранных ин­вестиций.

Между тем, выработка полного определения правового со­держания понятия иностранные инвестиции и в силу слож­ности этого явления и самой категории, на что указывал ещё в своё время А.Г. Богатырев,— задача непростая. Трудность определения вызвана сложностью этого понятия и наличием нескольких видов и форм капитала и инвестирования. Ино­странное частное инвестирование, как правило, осуществля­ется в форме прямых и портфельных инвестиций, которые представляют собой иностранную частную собственность фи­зических и юридических лиц.

Правовое регулирование иностранных частных инвести­ций является более сложным по сравнению с регулировани­ем государственного иностранного инвестирования, так как осуществляется путем сочетания национально-правового и международно-правового регулирования. Особую слож­ность, в свою очередь, представляет регулирование прямых инвестиций, которое инвесторы осуществляют их путем соз­дания совместных и смешанных компаний или иностранных компаний и их филиалов на территории принимающих их государств.

Кстати, китайские ученые разделяют инвестиции на «пря­мые» и «косвенные». По мнению некоторых китайских уче­ных (Ян Зихэн, Люй Яньфэн, Хэ Чйпэн и Сунь Лу), МИП регламентирует только международные прямые инвестиции. Косвенные инвестиционные отношения регулирует междуна­родное финансовое право.

В экономической литературе все произведённые товары (работы, услуги) условно подразделяются на потребительские и инвестиционные.

Статья 1 Закона о капитальных вложениях РФ также рас­сматривает инвестиции как денежные средства, ценные бума­ги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях по­лучения прибыли и (или) достижения иного полезного эф­фекта. В соответствии со статьёй 6 Бюджетного кодекса Рос­сийской Федерации бюджетные инвестиции представляют собой бюджетные средства, направляемые на создание или увеличение за счёт средств бюджета стоимости государствен­ного (муниципального) имущества.

В статье 3 Соглашения государств-участников СНГ о со­трудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г. под инвестициями понимаются все виды имущественных, финансовых, интеллектуальных ценностей, вкладываемых инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (до­хода), достижения социального эффекта.

В соответствии со ст. 2 ФЗ -160 «Об иностранных инвести­циях в Российской Федерации» иностранная инвестиция — это «вложение иностранного капитала в объект предпринима­тельской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностран­ному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъ­яты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации, в соответствии с федеральными законами, в том числе, денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуаль­ную собственность), а также услуг и информации.

Категория «инвестиция» объясняется во всех договорах способами как обобщения, так и перечисления. Так, со­гласно пункту 1 статьи 1 соглашения между Правительством КНР и Правительством Белоруссии о поощрении и взаимной защите инвестиций 1993 года, термин «инвестиции» означает все виды имущества, вложенного на территории договарива­ющейся стороны, принимающей инвестиции, в соответствии с ее законодательством, включая, в частности, но не исключи­тельно: а) движимое и недвижимое имущество и имуществен­ные права; б) акции или другие формы участия в предприяти­ях и компаниях; в) права требования по денежным средствам и любым обязательствам, имеющим экономическую цен­ность; г) авторские права, права на промышленное имуще­ство, «ноу-хау» и технологию; д) права на осуществление эко­номической деятельности, предоставляемые в соответствии с законодательством или договорами, включая, в частности, права на осуществление разведки и эксплуатации природных ресурсов.

4.2. «Иностранный инвестор» в ДИД между РФ и КНР

Вторым, но не менее cсущественным, понятием в сфере право­вого регулирования иностранных инвестиций в России и Ки­тае является «иностранный инвестор», то есть субъект инве­стиционных правоотношений.

Статья 2 ДИД между РФ и КНР. Понятие «инвестор» оз­начает:

а) любое физическое лицо, являющееся гражданином государства любой из Договаривающихся Сторон в соответ­ствии с законами и иными нормативными правовыми актами этой Договаривающейся Стороны;

б) любое юридическое лицо, включая компании, ассоци­ации, товарищества и иные организации, созданное или уч­режденное в соответствии с законами и иными нормативны­ми правовыми актами любой Договаривающейся Стороны и имеющее свое местонахождение на территории этой Дого­варивающейся Стороны.

Легальное определение иностранного инвестора дается в Федеральном законе от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об ино­странных инвестициях в Российской Федерации». В соответ­ствии с данным Законом (ст.2) под иностранным инвестором понимаются:

• иностранное юридическое лицо, гражданская право­способность которого определяется в соответствии с законо­дательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного госу­дарства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;
• иностранная организация, не являющаяся юридиче­ским лицом, гражданская правоспособность которой опре­деляется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять ин­вестиции на территории Российской Федерации;
• иностранный гражданин, гражданская правоспособ­ность и дееспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного госу­дарства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;
• лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспо­собность и дееспособность которого определяются в соответ­ствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодатель­ством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;
• международная организация, которая вправе в соответ­ствии с международным договором Российской Федерации осу­ществлять инвестиции на территории Российской Федерации;
• иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

Как видно, приведенный выше перечень легализует при­знание Россией правоспособности иностранного юридиче­ского лица, иностранной организации, иностранного граж­данина и лица без гражданства, определяемой иностранным законодательством, в ходе осуществления инвестиционной деятельности.

4.3. Понятие «доходы» в ДИД между РФ и КНР

Статья 3. Понятие «доходы» означает средства, получаемые от капиталовложений, и в частности, хотя не исключитель­но, прибыль, дивиденды, проценты, доходы от капитала, роялти и другие вознаграждения, связанные с капиталовло­жениями.

Относительно ДИД Китая с третьими государствами, на­пример, в пункте. 1 статьи 2 соглашения с Швецией и пункте 1 статьи 3 Соглашения с Малайзией закреплены лишь «инве­стиции»; в пункте 1 статьи 4 договора с Финляндией — «инве­стиции» и «доходы». Часть договоров (с Россией, ФРГ, Укра­иной, Египтом 1994 года) предусматривает «инвестиции» и «деятельность, связанную с инвестициями». Наконец, отдельные конвенции (например, с Новой Зеландией) содержат все три вышеуказанных вида.

4.4. Понятие «деятельность» в ДИД между РФ и КНР

Статья 4. Понятие «деятельность» означает владение, пользо­вание и (или) распоряжение капиталовложениями.

«Деятельность, связанная с инвестициями» в разных со­глашениях понимается по-разному. Так, в статье 3 Протокол к Договору с ФРГ в эту категорию включаются «управление, применение и использование инвестиций». Статьей 2 Про­токола к Соглашению между Правительством КНР и Прави­тельством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций 1985 года⁴¹ к такой деятельности отнесены «въезд через границу», а также «задержка и путешествие, свя­занные с инвестициями».

В Договоре с Австралией (пункт 1 статьи 1) «деятельность» понимается еще шире. Она включает в себя следующие воз­можности: организацию, контроль и эксплуатацию, обслу­живание и распоряжение компаниями, филиалами, пред­ставительствами, заводами или другими сооружениями, служащими хозяйству, заключение и исполнение договоров, получение, использование, защиту и распоряжение всеми разными имущественными ценностями, в том числе право на промышленное имущество и право интеллектуальной соб­ственности, а также кредит, покупку и выпуск акций, покупку и продажу иностранной валюты.

В пункте 3 статьи 3 Соглашения между КНР и Японией о поощрении и взаимной защите инвестиций под деятельно­стью понимается: 1) сохранение филиалов, представительств, заводов и других соответствующих сооружений, служащих хозяйству; 2) контроль и управление компаниями, которые учреждены сами или приобретены; 3) приглашение на работу или увольнение специалистов, включая технический персо­нал, персонал высоких должностей, юристов и другой персо­нал; 4) заключение и исполнение договоров.

4.5. Понятие «территория» в ДИД между РФ и КНР

Статья 5. Понятие «территория Договаривающейся Стороны» означает: территорию Российской Федерации и территорию Китайской Народной Республики соответственно; морские районы, примыкающие к внешним пределам территориально­го моря каждой из указанных территорий, над которыми соот­ветствующая Договаривающаяся Сторона осуществляет в соот­ветствии с международным правом свои суверенные права или юрисдикцию в целях разведки, добычи, эксплуатации и сохра­нения природных ресурсов таких районов.

Под пространственной сферой действия договора между­народное право подразумевает территорию (часть терри­тории), на которую будут распространяться положения за­ключенного международного договора.Статья 29 Венской конвенции о праве международных договоров гласит: «Если иное не явствует из договора или не установлено иным об­разом, то договор обязателен для каждого участника в отно­шении всей его территории». Данное положение является общей нормой, которая не затрагивает договоров, правила ко­торых предусматривают иную пространственную сферу, чем территория государств-участников. нннн

4.6. Режим инвестиций в ДИД между РФ и КНР

Принципиальное место в международных двусторонних до­говорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений занимает определение общего правового режима. Правовое обозначение общего юридического стандарта для иностранных инвестиций имеет важное значение для обеспечения благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Новым, по сравнению с положениями российского законода­тельства, является включение в двусторонние международные соглашения о защите иностранных инвестиций условий ре­жима, который получил в международно-правовой практике название «режим абсолютного стандарта». Такой режим пред­полагает общую характеристику предоставляемого иностран­ным инвестициям режима: «равноправный» и «справедливый режим», «режим, обеспечивающий полную и безусловную за­щиту инвестиций в соответствии с теми стандартами, которые приняты в международном праве».

Статья 3

Режим капиталовложений:

1. Каждая Договаривающаяся Сторона обеспечивает на территории своего государства справедливый режим капита­ловложениям инвесторов государства другой Договариваю­щейся Стороны и деятельности, связанной с капиталовложе­ниями.

В соответствии с законами и иными нормативными пра­вовыми актами своего государства ни одна из Договариваю­щихся Сторон не должна применять какие-либо дискримина­ционные меры, которые могут препятствовать деятельности, связанной с капиталовложениями.

Главным содержанием двустороннего договора между Россией и Китаем является правовой режим инвестирования. Китайские ученые Чжэн Ан, Цзэн Хуа Цюнь подчеркивают: «Режим для иностранной инвестиции означает правовой ста­тус, которым обладает иностранный инвестор, то есть их пра­ва и обязанности. На самом деле все содержания договоров обобщают в вопросе режима. Режим является ядром договоров». Режим закрепляется в специальных статьях, а также положениях о материальных и процессуальных правах ин­весторов, а также в преамбулах некоторых договоров (напри­мер, со Швецией, Данией).

Двусторонние договоры КНР различают три режима инвестиций: а) «справедливый и равный» режим, б) режим «наибольшего благоприятствования», в) «национальный» режим.

Конкретной интерпретации «справедливого режима» (в других ДИД называется «благоприятный и справедливый ре­жим») не существует, хотя некоторые его элементы считаются более или менее общепринятыми. Речь, в данном случае, идет о недискриминации, некоем минимальном стандарте, обязан­ности государства-капиталополучателя защищать иностран­ную собственность.

Китайские специалисты ЮйТиньсон и У ЧжиПань оцени­вают «справедливый и равный» режим как принципиальное установление, которое возглавляет остальные конкретные ре­жимы. Договоры восполняют национальное право «в случае непредусмотрительности», используя абстрактности своего содержания в целях недискриминации иностранных инвести­ций или иной деятельности, связанной с инвестициями, а так­же их полной защиты. «Справедливый и равный» режим предусмотрен в большинстве договоров (исключение состав­ляют договоры с Южной Кореей, Беларусью, Чехословакией 1991 года).

Абсолютное большинство двусторонних договоров содер­жит термин «справедливый и равноправный» режим. Идея о недопустимости дискриминации иностранцев эволюциони- зировались веками, прежде чем она получила концептуаль­ное, а затем и вообще международно-правовое признание.

Исторически применяемые иностранцев дискриминаци­онные меры в отношении иностранцев являлись во все вре­мена главным препятствием для развития международной торговли, установления нормальных личных связей между жителями различных стран. Но по мере укрепления между­народных экономических отношений пришло понимание того, что дискриминационный подход наносит вред всем без исключения государствам.

Современное международное право неуклонно придержи­вается в отношении иностранных юридических и физических лиц принципа недискриминации, который обязывает госу­дарство взаимно предоставлять иностранным лицам в стране пребывания наиболее благоприятные условия (наибольшее благоприятствование).

Принцип недискриминации не допускает произвольное одностороннее ограничение основных прав и свобод ино­странных граждан, а требует от других государств создание для его граждан и фирм в хозяйственном обороте тех же ус­ловий, какими пользуются лица из всех других государств, т.е. общих и одинаковых для всех иностранных лиц.

В отношении правового статуса иностранных физических лиц ряд многосторонних международных договоров закрепи­ли принцип недискриминации, предусмотрев обязательное предоставление иностранным лицам определенного миниму­ма гражданских и гражданско-процессуальных прав.

2. В соответствии с законами и иными нормативными пра­вовыми актами своего государства каждая Договаривающаяся Сторона предоставляет капиталовложениям и деятельности инвесторов государства другой Договаривающейся Стороны, связанной с капиталовложениями, не менее благоприятный режим, чем режим, который предоставляется капиталовло­жениям, а также деятельности инвесторов своего государства, связанной с капиталовложениями.

Страны-экспортеры капиталов чаще всего добиваются включения в договоры комбинации разных режимов, с тем чтобы инвестор мог выбирать наиболее выгодные усло­вия. Поэтому кроме «справедливого и равного режима» до­говоры КНР содержат и другие режимы — «наибольшего благоприятствования» (договоры с Португалией 2005 года и Филиппинами 1992 года) или режим «наибольшего благо­приятствования» с «национальным» режимом (договоры с Ве­ликобританией, Испанией, Словенией 1993 года., Исландией, Перу 1994 года, Саудовской Аравией, Японией, Южной Коре­ей и Россией).

Китай предоставляет иностранным инвесторам режим наибольшего благоприятствования, что означает предостав­ление страной-реципиентом инвесторам на своей террито­рии столь же благоприятного режима, который эта страна предоставляет гражданам и предприятиям третьей страны.

Итак, набирающее быстрые обороты российско-китайское инвестиционное сотрудничество, превращающееся в беспре­цедентную мировую сделку, уже объективно не укладывается в глобальные планы превращения мировых природных ре­сурсов во внутреннюю кладовую США. В Северной Америке добыча газа пережила свой расцвет. Континенту приходится ввозить газ из Европы, Африки и Азии. А тут еще на полном серьезе некоторые американские политики обещают постав­лять газ в страны ЕС.

Итальянское издание IlGiornale отмечает, что соглашение с Китаем на поставку российского газа затмило все другие до­стижения: «Москва, как центр Евразии, прекрасно видит, что центр тяжести неумолимо сдвигается в сторону Востока. Для Европы это настоящая катастрофа». Из-за санкций в отноше­нии России, которые Европа приняла по требованию Вашинг­тона, Италия рискует потерять 10 миллиардов евро, однако катастрофические последствия санкций еще впереди, сообща­ет издание. Такие же в принципе тяжелые последствия ждут Германию и другие страны ЕС.

Кто же победит в начинающейся в Мировой газовой войне?

Об этом читайте в продолжении данной статьи.

(Продолжение читайте в следующем номере ЕврАзЮж)

Китай и Россия: через взаимные инвестиции к национальному благополучию (опыт национально-правового регулирования для евразийской интеграции)

Россия и Китай: взаимные инвестиции (опыт правового регулирования для евразийской интеграции)