Толстых В.Л.
№ 9 (76) 2014г.

1. Содержание принципа самоопределения является одним из наиболее спорных вопросов международного права. Ссылки на этот принцип делались в различных, порой противореча­щих друг другу контекстах: деколонизации (начиная с борьбы за независимость США); революций и переворотов (начиная с Великой французской революции); ирредентизма (начиная с процессов объединения Италии и Германии); сецессионизма и автономизма (начиная с разделения Оттоманской и Австро­Венгерской империй). В современное международное право принцип вошел после Первой мировой войны; существенную роль в этом сыграли В. И. Ленин, В. Вильсон и соответствую­щая политика, проводимая СССР и США. Риторика Ленина довольно интересна. Он пишет о том, что победа капитализма над феодализмом связана с национальными движениями. Для победы товарного производства необходимо государственное сплочение территорий с населением, говорящим на одном языке. Единство языка есть важнейшее условие широкого тор­гового оборота и тесной связи рынка с хозяином, продавцом и покупателем. Под самоопределением наций понимается «государственное отделение их от чуженациональных кол­лективов». Дальше — развилка: поскольку буржуазия нации угнетенной борется с угнетающей, пролетариат должен ее поддерживать; поскольку она стоит за свой буржуазный на­ционализм, необходимо быть против. Первый тезис обосно­вывается еще и тем, что народ, угнетающий другие народы, не может быть свободен. Центральным тезисом В. Вильсона был тезис о необходимости учитывать желание наций «жить собственной жизнью и определять собственные институты» —«народы и провинции нельзя передавать от суверенитета су­веренитету так, как если бы они были просто движимым иму­ществом и пешками в игре». После Первой мировой войны принцип самоопределения повлиял на разрешение в рамках Лиги Наций дела Аландских островов, установление системы мандатов, предоставление международных гарантий мень­шинствам, проведение плебисцитов о территориальной при­надлежности (Варминско-Мазурский 1920 г., Верхнесилезский 1921 г., Саарский 1935 г. и др.). После Второй мировой войны действие принципа наиболее отчетливо проявилось в функци­онировании системы опеки и процессе деколонизации. Кроме того, обозначились два более общих его аспекта, связанных с защитой прав человека и народовластием. Принцип был закреплен в ряде важных документов (Уставе ООН, Пактах о правах человека 1966 г., Декларации о принципах междуна­родного права 1970 г. и др.); несколько раз к нему обращался Международный суд ООН и другие международные органы. Официальные тексты по данному вопросу, однако, являются слишком общими или, наоборот, слишком фрагментарными и остенсивными. В этих условиях важную роль в уточнении принципа играет доктрина.

2. Доктринальная дискуссия о содержании принципа само­определения затрагивает один из главных вопросов права, — связанный с определением сущности государства. Как спра­ведливо отмечает Дж. Крофорд, «самоопределение на самом базовом уровне является принципом, касающимся права быть государством» («... Self-determination is, at the most basic level, a principle concerned with the right to be a State»).

Международное право

Для первого, магистрального, направления сущность госу­дарства воплощена в суверенитете, т.е. в абсолютной и безус­ловной территориальной власти. Историческим предшествен­ником суверенитета являлись римские majestatem и imperium («высшая и неделимая распорядительная власть»). Своим распространением в теории данная идея обязана Макиавел­ли и Бодену: «Так и суверенитет, данный государю на каких- то условиях и налагающий на него какие-то обязательства, не является собственно ни суверенитетом, ни абсолютной властью, если только то и другое при установлении власти госу­даря не происхо-дит от закона Бога или природы». Своим рас­пространением на практике она обязана абсолютизму, — колы­бели современной государственности. Концепция суверенитета обеспечивает юридическую идентификацию государства; су­веренитет является тем критерием, благодаря которому госу­дарство отделяется от общества и становится самостоятельным субъектом права, способным к нормотворчеству и правопри­менению; это, в свою очередь, делает возможным позитивное право. Государство, таким образом, проявляет себя в людях, обладающих властью. Ж. Ф. Спитц пишет: «Концепция суве­ренитета выразилась в центрировании политики на понятиях разрешения, власти и полномочий, противостоя тем самым прошлым теориям, которые все были центрированы на суб­станциальных понятиях закона и легитимности. Ее введение в политическую философию в начале современной эпохи, как представляется, проявилось в окончательном отказе от рассмо­трения данных вопросов: речь больше идет не об определении того, является ли чье-либо полномочие справедливым (что под­чиняет существование власти ее моральности, а политическую норму — норме, которая ей не является), но об определении того, кому принадлежит право командовать и как это право было предоставлено». В современном международном праве идея суверенитета отражена в концепциях юрисдикции и эф­фективности.

Самоопределение, рассматриваемое в свете идеи сувере­нитета, является самоопределением правительства (верхов­ной власти). Принцип самоопределения, таким образом, имеет две важнейших импликации: во-первых, он создает Консультативное заключение о юридических последствиях для государств, вызываемых продолжающимся присутствием Южной Африки в Намибии вопреки резолюции № 276 (1970) Совета Без­опасности от 21 июня 1971 г.; Консультативное заключение о За­падной Сахаре от 16 октября 1975 г.; Консультативное заключение о правовых последствиях строительства стены на оккупированной палестинской территории от 9 июля 2004 г. условия для возникновения суверенитета в обществе, еще не организованном в государство и в этом смысле обеспечи­вает нормативное основание для процесса деколонизации; во-вторых, он обеспечивает сохранение суверенитета в суще­ствующих государствах и в этом смысле частично совпадает с принципом невмешательства. Принцип, соответственно, не предполагает сецессию, хотя и не мешает признанию новых государств, образовавшихся в результате внутренних процессов; важнейшими условиями такого признания явля­ются отсутствие иностранного вмешательства и эффектив­ность новой власти.

Видным представителем данного направления являет­ся Дж. Крофорд. По его мнению, международное право признает за государством следующие характеристики, об­разующие концепцию государства: полная компетенция в международной сфере; исключительная компетенция во внутренней сфере; подчиненность международной юрис­дикции только при наличии согласия; равенство; необходи­мость ясно выраженного закрепления исключений из данных принципов. Юридическая характеристика принципа само­определения выглядит так: 1) международное право при­знает принцип самоопределения; 2) он не является правом, непосредственно применимым к группе, желающей полити­ческой независимости или самоуправления; он применяется как право после того, как субъект самоопределения был определен путем применения соответствующих норм; 3) он обычно применяется к территориям, установленным и при­знанным как отдельные политические образования, в част­ности, к территориям под опекой; подмандатным и несамо­управляющимся территориям; государствам, исключая те их части, которые сами имеют право на самоопределение; воз­можно, отдельным политико-географическим областям, чьи жители не участвуют в правительстве; другим территориям, в отношении которых самоопределение рассматривается как подходящее решение; 4) если субъект самоопределения еще не является государством, он имеет право выбирать соб­ственную политическую организацию; 5) самоопределение может иметь своим результатом образование отдельного государства либо объединение с другим государством; 6) во­просы самоопределения не могут находиться во внутренней юрисдикции метрополии; 7) когда субъект самоопределения является государством, принцип самоопределения создает гарантию против вмешательства.

3. Для второго направления сущность государства выражена в общей воле и обуславливающем ее общем интересе (общем благе). Концепция общего блага была сформулирована еще Платоном: «... истинное искусство государственного правле­ния печется не о частных, но об общих интересах — ведь эта общность связует, частные же интересы разрывают государ­ство — и что как для того, так и для другого, то есть для обще­го и для частного, полезно, если общее устроено лучше, чем частное». Понятие общей воли, однако, и вытекающее из него понятие общественного договора возникают только у просве­тителей, прежде всего у Руссо: «... одна только общая воля может управлять силами Государства в соответствии с целью его установления, каковая есть общее благо»; «... волю делает общею не столько число голосов, сколько общий интерес, объ­единяющий голосующих». Понятие общей воли трансформи­рует идею суверенитета: как отмечает Ю. Хабермас, для Руссо и Канта «суверенитет народа означает скорее трансформацию власти как господства в такое состояние, когда сам народ дает себе законы (Selbstgesetzgebung)». Концепция политической коммуникации (Д. Харт и Ю. Хабермас), в основе которой ле­жит аристотелевская идея общения, довольно близка к концеп­ции общественного договора. Гегель и немецкая историческая школа (Гуго, Савиньи и Пухта) восприняли идею общей воли, однако у них она приобрела совершенно иной, более глубокий и трансцендентный характер: «Государство как действитель­ность субстанциальной воли, которой оно обладает в возве­денном в свою всеобщность особенном самосознании, есть в себе и для себя разумное». Концепция общей воли оказала значительное влияние на конституционное право, в междуна­родном праве ее проявления гораздо менее заметны и в основ­ном ограничиваются европейским континентом.

Самоопределение в свете идеи общей воли является само­определением народа (нации). Народ при этом может пони­маться как этнос, т.е. как «исторически сложившаяся устой­чивая общность людей, возникшая на базе общности языка, территории, экономической жизни и психического склада, проявляющегося в общности культуры» (в исторической школе — как духовная общность, которая «обнаруживается, закрепляется и развивается благодаря употреблению одного языка» и «охватывает последовательно сменяющие друг друга поколения, а значит, соединяет современность с прошлым и с будущим») и как политический союз. Первый подход предоставляет объективные критерии, однако в силу несо­впадения сфер их действия делает идентификацию субъек­та самоопределения сложной, почти неразрешимой задачей и часто воспринимается как несущий угрозу хаоса; второй — в значительной степени лишен этих недостатков и в большей степени соответствует современной западной государственно­сти, однако отдает предпочтение форме (политике) в ущерб содержанию (культуре). Условием эффективного политиче­ского союза является объединяющая идеология или этниче­ская обособленность; пренебрежение этническими характери­стиками делает политическую коммуникацию напряженной и в пределе — невозможной; данные характеристики, таким образом, сохраняют значение предмета политической ком­муникации и/или ее мотива.

Ю. Хабермас пишет по этому поводу: «Нация граждан обретает свою идентичность не в этнически-культурных сходствах, но в практике граждан, которые активно используют свои демократические права на участие и коммуникацию. Здесь республиканская компонента идеи гражданства полностью освобождается от принадлежности к дополитическому сообществу, интегрированному через про­исхождение, общие традиции и язык. Рассмотренный в этой перспективе, первоначальный сплав национального сознания и республиканских убеждений оказывается выполняющим лишь функцию катализатора».

Тезис о политической идентификации народа имеет важное следствие: правом на самоопределение, в том числе в форме сецессии, могут пользоваться группы, исключенные из политического общения (исключенные из народа) и в ре­зультате оказавшиеся в естественном состоянии. Руссо очень точно замечает: когда правительство перестает подчиняться законам, «государство сжимается»: «большое Государство рас­падается и в нем образуется другое Государство, состоящее только из членов Правительства и являющееся по отноше­нию к остальному народу лишь его господином и тираном»; «в ту минуту, когда правительство узурпирует суверенитет, общественное соглашение разорвано, и все простые граждане, по праву возвращаясь к своей естественной свободе, принуж­дены, а не обязаны повиноваться». Именно эта мысль закре­плена в защитном условии Декларации 1970 г., в соответствии с которым право на отделение может быть реализовано, если во главе государства не стоит «правительство, представляющее без различия расы, вероисповедания или цвета кожи весь на­род, проживающий на данной территории».

Идея общей воли, несмотря на почти полное господство в сфере конституционного права и заметное место в междуна­родной политической риторике, имеет мало последователь­ных сторонников в международно-правовой доктрине. Одним из них является канадский ученый и сторонник отделения Квебека Д. Терп. По его мнению, международное право при­знает право на самоопределение с 1945 г. Единственное, что требуется для осуществления этого права, — это быть народом. Народом является группа лиц, считающая себя народом, т.е. стремящаяся определять свое собственное будущее. Общий язык, культура и религия играют определяющую роль в про­цессе самоопределения, однако коллективное желание жить вместе является наиболее важным индикатором. Интерпрета­ция права на самоопределение только как права на внутреннее самоопределение посягает на свободу народа выбирать свой политический статус и противоречит универсальному харак­теру данного права, провозглашенному в Уставе ООН и Пактах о правах человека. Юридическая сила защитного условия Де­кларации 1970 г. может быть поставлена под сомнение после приобретения независимости балтийскими народами, наро­дами бывших СССР и Югославии, Словакии и Эритреи.

Попыткой достижения компромисса между идеей сувере­нитета и идеей общей воли является концепция внутреннего самоопределения, в соответствии с которой рассматриваемый принцип может создавать права только «в рамках существу­ющих суверенных государств и при условии сохранения тер­риториальной целостности данных государств» («within the framework of existing sovereign states and consistently with the maintenance of the territorial integrity of those states»). Данная концепция развивается у Я. Клабберса, который рассматривает право на самоопределение как право на участие в принятии политических решений: «Самоопределение лучше всего по­нимать как процессуальное право: образования имеют право на то, чтобы их позиция учитывалась при принятии решений относительно их будущего. Это может не предполагать права на сецессию, ни даже права на автономию или самоуправле­ние, но это предполагает право восприниматься серьезно». Преимуществами своего подхода Я. Клабберс считает то, что он не оперирует понятием «народ» (право на участие есть у всех групп), не поощряет «ложных надежд» на отделение; подчеркивает важность политического процесса. Ограни­чивая действие принципа конституционно-правовыми отно­шениями, данная концепция не отвечает на главный вопрос о возможности отделения сообществ, исключенных из поли­тического общения.

4. Для третьего направления сущность государства выраже­на в правах человека — отдельная личность с ее естественными правами рассматривается как центр социального устройства, а государство — как институт, главной функцией которого яв­ляется обеспечение этих прав. Идея прав человека отталкивает­ся от священного характера человеческого существа, имеющего «неотъемлемое достоинство». Ш. Розенн основой данной идеи видит библейское высказывание, в соответствии с которым Бог сотворил человека по образу своему (Бытие. I:27). Пред­посылки данной идеи могут быть найдены у Протагора («Че­ловек есть мера всех вещей») и Эпикура; в ее теоретическом обосновании участвовали просветители, в том числе и Руссо, подвергнутый за это критике Гегелем; ее современным и наи­более последовательным и полным выражением является ли­берализм, теоретические основания которого были сформиро­ваны в XIX в. А. де Токвилем, Б. Констаном и др.: «Цель наших современников — безопасность частной сферы; и они называют свободой гарантии, создаваемые общественными институтами в этих целях». А. де Бенуа в качестве философских оснований концепции прав человека выделяет христианскую традицию, средневековый номинализм и рационализм Нового Времени. В настоящее время действие идеи прав человека усиливается благодаря феномену трансграничности, ослабляющему идею общей воли, и феномену наднациональности, ослабляющему идею суверенитета. Концепция прав человека вошла в между­народное право в XIX в. (защита национальных меньшинств); во второй половине XX в. ее влияние стало распространяться на практически все отрасли и институты.

Самоопределение, рассматриваемое в свете идеи прав чело­века, является самоопределением отдельной личности; прин­цип самоопределения, таким образом, выступает дополнитель­ным, отдельным от «неотъемлемого достоинства», основанием индивидуальных прав, обусловленных национальной, религи­озной или иной идентичностью (в том числе парадоксального права «определения принадлежности к тому этническому, религиозному или языковому сообществу, к которому он или она желает принадлежать»). Реализация принципа выступает «важнейшим условием для эффективной гарантии и соблюде­ния прав человека отдельных лиц»: принцип, таким образом, создает обязательства, реализуемые преимущественно в рамках внутреннего правопорядка и во многом идентичные обяза­тельствам, создаваемым принципом прав человека. В данном контексте сецессия допускается в случае системных нарушений прав человека; двое судей ЕСПЧ, участвующих в вынесении Решения по делу Лозиду от 18 декабря 1996 г., сформулиро­вали эту мысль следующим образом: «До недавнего времени в международной практике право на самоопределение в прак­тических условиях было идентичным праву на деколонизацию и ограниченным им. В последние годы, как представляется, сформировался консенсус, в соответствии с которым народы также могут осуществлять право на самоопределение, если их права человека последовательно и грубо нарушаются, либо же если они совсем не представлены или массово недопредстав- лены (under-represented) недемократическим и дискримина­ционным образом. Если данное описание является верным, право на самоопределение является инструментом, который может использоваться для восстановления международных стандартов прав человека и демократии».

Заметными представителями данного направления в совре­менной международно-правовой доктрине являются Р. Маккокводейл и А. Петерс. Р. Маккокводейл пишет, что право на самоопределение является правом человека, а не правом, применимым к «народам» и «территориям». Данное право имеет ограничения, установленные для защиты прав других и общих интересов, особенно необходимости поддерживать международный мир и безопасность, которые, однако, при­меняются только в определенных обстоятельствах, — когда внутреннее самоопределение уже произошло и в ограничениях есть насущная необходимость. Данный подход отражает из­менение ценностей в международном сообществе и переход от государственного (state-based) международного права к бо­лее гибкой системе. Действительно, многие претензии на са­моопределение были обусловлены тем, что несправедливый государственный правопорядок не соответствовал законным ожиданиям народов. Принципы территориальной целост­ности и uti possidetis являются попытками заново утвердить исключительное положение государства в международном праве. Данные принципы расходятся с развитием права прав человека и поэтому должны обладать приоритетом по отно­шению к праву на самоопределение только в ограниченных случаях. Подход с позиций прав человека не дает абстрактного ответа на вопрос, какие народы имеют право на самоопределе­ние, однако создает рамки для рассмотрения каждой ситуации и учета всех относимых прав и интересов. Так, сецессия может быть сочтена противоречащей насущной социальной потреб­ности в территориальной целостности. Определение самим государством баланса между правами, нуждающимися в за­щите, и правом на самоопределение является важным, но не достаточным, поскольку государство связано обязательствами в сфере прав человека. Р. Маккокводейл указывает три причи­ны, в силу которых принцип самоопределения должен рассма­триваться в свете прав человека. Во-первых, потому что его цель такая же, как и прав человека, — защита сообществ и групп от преследований; во-вторых, потому что данный принцип, за­щищая от угнетения, является условием защиты индивидуаль­ных прав; в-третьих, потому что право прав человека оказалось способным обеспечивать групповые права в экономическом, социальном и культурном контексте.

А. Петерс отталкивается от несколько иных и более общих оснований. По ее мнению, гуманность — это альфа и омега суверенитета. Государственный суверенитет остается фунда­ментом только в историческом или онтологическом смысле, в той мере, в какой взаимное уважение государств образует систему взаимодействующих субъектов и управляет правотвор­чеством. Государственный суверенитет не только ограничен правами человека, но с самого начала определен и охарак­теризован гуманностью и имеет правовую ценность, только если соблюдаются права человека. Трансформация концеп­ции суверенитета отражает изменение нашего восприятия политического порядка; традиционное соотношение между государством и гражданином изменилось: права человека ста­ли рассматриваться как первичные. Утверждение, что госу­дарственный суверенитет имеет свой источник и telos в гуман­ности, понимаемой как принцип, в соответствии с которым государство должно защищать права, интересы, потребности и безопасность человека, устраняет базовую антиномию между правами человека и государственным суверенитетом. Не толь­ко внутренний, но и внешний государственный суверенитет предполагает ответственность за защиту прав человека. Гуман­ность, таким образом, является не только внутренним делом, но и международной заботой; государственный суверенитет не запрещает трансграничную заботу о гуманности. Это застав­ляет переосмыслить проблему гуманитарной интервенции: в случае временной несостоятельности суверенитета, понима­емого как ответственность за людей, данная ответственность возлагается на международное сообщество, действующее через Совет Безопасности.

5. Данные идеи взаимодействуют на нескольких уровнях. Во-первых, они взаимодействуют на теоретическом уровне. Здесь они могут дополнять и взаимно обосновывать друг дру­га: например, права человека могут рассматриваться как цель гражданского союза; общая воля — как основание суверените­та; суверенитет — как правоохранительная функция или как объективизация идеи общего блага. С другой стороны, они могут сталкиваться: общая воля защищает общий интерес, который не всегда включает частный интерес; частный интерес стремится преодолеть ограничения, налагаемые идеей сувере­нитета; суверенитет может пренебрегать общей волей и т.д. В этом случае возникает вопрос об установлении ценностной иерархии, который является не только рациональным вопро­сом, но и вопросом веры, интуиции и психологии.

Во-вторых, данные идеи взаимодействуют на политиче­ском уровне, т.е. учитываются или не учитываются субъектами политики и отражаются или не отражаются в принимаемых ими решениях. Такое политическое взаимодействие является динамичным — удельный вес каждой идеи не является по­стоянным и зависит от множества социальных, культурных, экономических, идеологических и иных факторов. Современ­ная политическая риторика в основном строится на основе идеи прав человека, однако это не значит, что данная идея будет отражена в риторике завтрашнего дня. А. Кассесе опи­сывает политическую эволюцию принципа самоопределения следующим образом: «Самоопределение было направлено на устранение старого, государственно-ориентированного подхода, превалирующего в международных делах. В соответ­ствии с этим подходом мировое сообщество состояло из вла­стителей — суверенных государств, каждое из которых, прежде всего, заботилось об интересах своих политических элит. Самоопределение, наоборот, означало, что народы и нации должны иметь слово в международных делах: суверенные дер­жавы больше не могли свободно распоряжаться ими. Ясно, что эта группа принципов была направлена на подрыв самого основания традиционных принципов, на которых основыва­лось международное сообщества с момента его возникновения: династическую легитимацию власти, деспотизм (хотя и в по­степенно смягчающихся формах) и международную политику, основанную только на согласии между правителями. Само­определение также размывало один из базовых постулатов тра­диционного международного сообщества: территориальный суверенитет. Поощряя создание международных субъектов, основанное на свободном желании затронутых народов, само­определение нанесло смертельный удар многонациональным империям. Как и следовало ожидать, догма суверенитета ста­ла мощным бастионом против полного включении принципа в корпус международно-правовых норм. Включение данного принципа в мир права таким образом было избирательным и ограниченным во многих отношениях».

В-третьих, будучи закрепленными в конкретных нормах, данные идеи взаимодействуют на правовом уровне — в соответ­ствии с законами построения и функционирования конкретной правовой системы. Все три идеи закреплены в международном праве: все три отражены в формулировках принципа само­определения; идея суверенитета также отражена в принципе суверенного равенства и в принципе невмешательства, а идея прав человека — в принципе защиты прав человека. Толкова­ние принципа самоопределения в контексте двух разных идей может давать взаимоисключающие результаты. Так, в отличие от идеи прав человека и идеи общей воли идея суверенитета фактически отрицает право на сецессию. Идея общей воли испытывает непрерывное давление со стороны идеи сувере­нитета и идеи прав человека, результатом чего являются ин­терпретации, отказывающие ей в юридической силе. Среди них — интерпретации, ограничивающие действие принципа самоопределения.

Так, по мнению Р. С. Бхаллы, в результате колонизации утрачивается контроль населения над собственными полити­ческими, социальными и экономическими структурами; само­определение является восстановлением данного контроля: «Ко­лонизация представляет собой осуществление грубой силы. Ее незаконность состоит в самом отрицании цивилизованного поведения, которое и социально и морально предполагает, что люди могут осуществлять собственную свободную волю при решении собственных дел. Таким образом, колонизация является нарушением владения («trespass») . Пока наруше­ние владения не устранено, оно продолжается — по аналогии с очень простым принципом гражданского правонарушения». При рассмотрении самоопределения как корректирующей справедливости мы можем установить разграничительную линию между колониальным населением, имеющим право на независимость, и национальными группами в состоявшихся государствах, не имеющими такого права.

Л. Брильмайер полагает, что территориальные права со­ставляют важную часть претензии на отделение, и их зна­чимость должна быть признана международным правом. По меньшей мере, два территориальных аргумента могут быть выдвинуты: связанный с предшествующим завоеванием государством, от которого желают отделиться; и связанный с предшествующим нарушением (wrongdoing) третьей сто­роны, состоящим в несправедливом соединении территорий (колониальный контекст). Кроме этого, необходимо учитывать ряд дополнительных факторов: как давно была нанесена исто­рическая обида; каков ее характер; поддерживается ли пре­тензия в активном состоянии; населена ли спорная территория членами доминирующей группы. Понимаемое таким образом самоопределение согласуется с принципом территориальной целостности.

6. Существует, тем не менее, целый ряд правовых аргумен­тов, в силу которых идея общей воли не должна игнориро­ваться при определении содержания принципа самоопреде­ления. Во-первых, в самом термине «принцип права наций на самоопределение» содержится четкое и недвусмысленное указание на нацию как субъект самоопределения — на нацию, а не на правительство, отдельную личность или национальное меньшинство. Во-вторых, рассмотрение принципа самоопре­деления, как принципа, связанного исключительно с идеями суверенитета и прав человека, в ситуации, когда эти идеи за­креплены в самостоятельных принципах, противоречит прин­ципу юридической экономии и более общей бритве Оккама. В-третьих, защитное условие Декларации 1970 г. является не­посредственным выражением идеи общей воли. В-четвертых, поскольку идея общей воли отражена практически во всех на­циональных правопорядках, ее международно-правовой статус может быть определен как статус принципа права цивилизо­ванных наций. В-пятых, будучи исключенной из содержания принципа самоопределения, идея общей воли оказывается исключенной из международного права в целом, поскольку ни­какой другой общей нормы, ее закрепляющей, нет; это, в свою очередь, ставит под вопрос целый ряд специальных норм, ис­пользующих данную идею в качестве своей онтологической основы (связанных с защитой национальных меньшинств, межпарламентским сотрудничеством, устойчивым развитием и пр.). В-шестых, использование данной идеи в качестве основы правого урегулирования в некоторых случаях приводило к по­зитивным результатам, и, наоборот, ее неиспользование в не­которых других случаях приводило к плачевным последствиям.

А. Карти пишет по этому поводу: «Принцип эффективности, связанный с порядком и безопасностью, полностью определяет систему и технику международного права. Однако доктри­ны несостоявшегося государства, опыт современной Африки и иные многочисленные острые и неразрешенные конфликты (Чечня, Кашмир, Палестина, Тибет и т.д.) свидетельствуют о том, что, хотя международное право и обеспечивает право­вой ответ, оно делает это, опираясь на исторические правовые традиции, которые стали анахроничными и неполными».

Речь, конечно, не должна идти о том, чтобы сделать идею общей воли фундаментом международного права, — скорее она должна идти о том, чтобы определенно признать за ней нормативный статус и тем самым обеспечить ее учет при осу­ществлении международно-правовой квалификации, наряду с другими соображениями и нормами. Так, данная идея может использоваться при определении международно-правовых последствий государственного переворота, не поддержанного частью населения государства, или радикального изменения национальной и лингвистической политики государства: части государства, не поддержавшие переворот, могут рассматри­ваться как приобретшие право на отделение. Вполне возмож­но, идея общей воли может использоваться как тонкий инстру­мент, корректирующий действие принципа uti possidetis juris, опыт применения которого в ряде ситуаций нельзя признать удовлетворительным. Совершенно очевидно, что она должна влиять (и уже влияет) на признание и правопреемство. Нако­нец, данная идея может рассматриваться, как расширяющая действие принципа невмешательства за счет распространения его на ситуации, в которых иностранное государство вторгается в процесс формирования общей воли или пытается подорвать духовную общность народа (а не только препятствует действу­ющему правительству реализовывать его решения). Этот по­следний случай должен быть рассмотрен отдельно.

7. Декларация о принципах международного права 1970 г. запрещает «применение экономических, политических мер или мер любого иного характера с целью добиться подчинения себе другого государства». Подчинение предполагает воздей­ствие на волю; «волевое поведение распадается на принятие ре­шения и его реализацию». Вмешательство в этой связи имеет место тогда, когда один субъект препятствует другому субъекту принимать решение (формировать волю) и/или реализовывать его (реализовывать волю). Применительно к международным отношениям можно выделить два варианта препятствования формированию воли: когда иностранное государство препят­ствует формированию воли правительства и когда оно препят­ствует формированию общей воли. Формирование общей воли представляет собой сложный политический процесс, участни­ками которого являются правительство, политические партии, религиозные организации и другие элементы политического организма (нации). Так же как и формирование воли человека, формирование общей воли представляет собой внутренний процесс, т. е. процесс, ограниченный пределами политического организма, из которого исключены внешние по отношению к этому организму субъекты и воздействия. Наличие внешних субъектов и их поведение, безусловно, учитываются внутрен­ними субъектами, однако учет не означает инкорпорации — внешние факторы остаются динамическими источниками информации. Внутренние субъекты обладают монополией на взаимодействие с нацией, аналогией которой является есте­ственная монополия человека на согласование действия своих органов. Вмешательство в процесс формирования общей воли представляет собой преодоление границ политического орга­низма и проникновение в него. Такое проникновение имеет ме­сто, когда иностранное государство взаимодействует с одними элементами политического организма и создает помехи для функционирования других элементов (при этом взаимодей­ствие с государством в целом, конечно, является правомерным, будучи взаимодействием двух автономных организмов). Такое проникновение представляет собой нарушение естественных законов функционирования политического организма, оно неизбежно влечет разбалансировку, разъединение, разобще­ние политического организма, отдаление его элементов друг от друга, и, в крайнем случае, — распад организма или атро­фию его отдельных элементов. В этом состоит механистиче­ский эффект проникновения. Меняя характер взаимодействия элементов политического организма, такое проникновение неизбежно влияет на результаты взаимодействия, в том чис­ле на принимаемые политические решения. В этом состоит интеллектуальный эффект проникновения. Таким образом, взаимодействие иностранного государства с отдельными эле­ментами политического организма является неправомерным вмешательством; общая воля (ее формирование и реализация) не может подвергаться воздействию со стороны третьих госу­дарств, не причастных общему благу, образующему ее онтоло­гическое основание. Любое вмешательство является не только вредным воздействием, но и проявлением отношения к госу­дарству, как к несостоявшемуся (failed) и несамодостаточному. Именно эта посылка в свое время обеспечивала колонизацию обитаемых территорий; установление режимов капитуляций; расширение жизненного пространства (Lebensraum); в насто­ящее время именно она обеспечила вмешательство во вну­тренние дела Югославии, Ирака, Ливии и Украины. Доволь­но часто внешнее воздействие на общую волю оправдывается ссылками на законные цели (например, связанные с защитой прав человека); в этом случае проблема квалификации может быть решена с использованием принципа пропорционально­сти. Принцип самоопределения является нормой jus cogens; в этой связи неправомерное воздействие третьих государств на общую волю может быть санкционировано другими тре­тьими государствами. Вопрос о содержании и границах такого рода санкций, однако, остается открытым.

8. Защищенность процесса формирования общей воли означает его исключение из предмета международно-право­вого регулирования. Заключение Международного суда ООН по Косово от 22 июля 2010 г. подтверждает данное рассужде­ние. Суд отметил, что в XVIII, XIX и начале XX вв. было принято большое количество деклараций независимости; некоторые из них привели к образованию новых государств, другие — нет; практика государств не предоставляет свидетельств того, что декларации независимости рассматриваются как нарушение международного права; наоборот, из нее следует, что между­народное право не запрещает данные декларации. Логично предположить, что, если международное право не регулирует декларации независимости, являющиеся непрямым выраже­нием общей воли, то оно не регулирует и референдумы, явля­ющиеся прямым выражением данной воли.

Несмотря на то, что третьи государства не должны воздей­ствовать на формирование общей воли, сам факт ее формиро­вания и выражения представляет для них интерес, поскольку от его существования во многом зависит решение проблемы признания и проблемы определения внешней политики. Дан­ный факт может быть констатирован, только если общая воля была сформирована и выражена с полным осознанием всех су­щественных обстоятельств и в отсутствие обмана или принуж­дения со стороны третьих лиц (т.е. если она соответствовала действительному интересу нации). В этом смысле выражение общей воли может рассматриваться как публично-правовая сделка, подпадающая под действие общих начал римского права. Установление факта выражения общей воли и ее бес­порочности осуществляется при помощи доказательств. В этом контексте и должен рассматриваться вопрос о действии между­народных стандартов проведения референдумов, закрепленных в Рекомендации ПАСЕ 1704 (2005) «Референдумы: в направле­нии надлежащей практики в Европе» и в Кодексе надлежащей практики проведения референдума, принятом Венецианской комиссией в 2007 г. Данные стандарты, независимо от степени их обязательности, адресованы не столько нации, осущест­вляющей самоопределение, сколько третьим государствам, устанавливающим факт формирования и выражения общей воли. Перечисленные в них обстоятельства (мирный характер референдума; всеобщее, равное, свободное и тайное голосова­ние; свобода средств массовой информации и нейтральность властей; международное наблюдение; исчерпание переговор­ных возможностей; разумный срок между датой назначения референдума и датой его проведения и др.) должны рассма­триваться как убедительные доказательства беспорочности общей воли. Отсутствие некоторых из них, однако, не должно автоматически влечь вывод о порочности; такой вывод может быть сделан только на основе анализа конкретной ситуации и при наличии убедительных доказательств принуждения, обмана или ошибки.

Так, военное присутствие третьей стороны может рассма­триваться как принуждение, только если оно сопровождалось воздействием на общую волю; в иных случаях (например, когда оно было направлено на защиту процесса свободного форми­рования общей воли) оно не должно дисквалифицировать референдум. Действительно, целый ряд референдумов о само­определении проводился в условиях военного присутствия за­интересованной стороны: референдум в Пуэрто-Рико (2012 г.), референдум на Северных Марианских островах (1975 г.), ре­ферендумы на Ниуэ (1974 г.) и др. Аналогично нарушения свободы слова и собраний могут рассматриваться как обман, только если реализация данных свобод была необходима для определения позиции по вопросу, вынесенному на референ­дум. Вышеуказанные соображения, конечно, не исключают ква­лификацию военного присутствия как противоречащего праву международной безопасности, а нарушений свободы слова и собраний — как противоречащих праву прав человека.