После захвата в 1842 году Великобританией Гонконга был подписан Нанкинский договор, согласно положениям которого Гонконг становился колонией Великобритании. Кроме того, в 1898 г. Великобритания арендовала большую часть Гонконга (т. н. Новые Территории) на 99 лет.

Несмотря на то, что договор за­ключался с маньчжурской Империей Цин, а Китай как незави­симое государство появился только в 1911 году, Великобритания никогда не отказывалась от обязательства передать Китаю Новые Территории к 1997 году. Условия декларации ООН о деколони­зации от 1960 года не предусматривали раздела колоний, поэто­му Великобритании не было иного выбора кроме как интегри­ровать Гонконг в состав Китая, не было. Референдум по вопросу независимости Гонконга не проводился, что, однако, не является прямым нарушением упомянутой декларации, поскольку де­кларация направлена на предоставление независимости не толь­ко колониям, но и колониальным народам, а в этническом смыс­ле Гонконг является частью общего национального пространства с Китаем.

После того, как в 1997 году Китайская Народная Респу­блика установила суверенитет над территорией Гонконга, территории была предоставлена широкая автономия до 2047 года, то есть в течение 50 лет после передачи суверенитета. Центральное народное правительство КНР в рамках прово­димого ею курса «Одна страна, две системы» взяло на себя ряд основных вопросов деятельности Гонконга, таких как оборона и внешняя политика территории, в то время как Гонконгу были предоставлены полномочия по контролю над законодательством, полицией, денежной системой, по­шлинами и иммиграционной политикой, а также сохранены представительства в международных организациях.

Из-за такого особенного положения Гонконга, существуют различия и в регулировании арбитража в Гонконге и матери­ковом Китае. Гонконг, как и многие страны, имплементировал в свое процессуальное законодательство положения Модель­ного закона ЮНСИТРАЛ. Также Гонконг, наряду с Тайванем и Макао, заключил с материковым Китаем специальное двусто­роннее соглашение о признании и исполнении решений тре­тейских судов. В дальнейшем, Верховный народный суд КНР, 24 января 2000 г. ввел в действие данный документ под назва­нием «Соглашение о взаимном исполнении решений третейских судов между материковым Китаем и Гонконгом». Двустороннее соглашение предусматривает, в частности, что суды материко­вого Китая могут отказать в признании и исполнении решений третейских судов, вынесенных в Гонконге, только на основаниях, изложенных в статье V Нью-Йоркской Конвенции. Ряд юристов замечал, что вышеуказанное двустороннее соглашение так же обязывает суд Гонконга исполнять решения, вынесенные тре­тейскими комиссиями в Китае (за исключением третейских ре­шений вынесенных трибуналом adhoc).

Довольно часто можно услышать мнение, что из-за влияния материкового Китая Гонконг нельзя в полностью считать независимым местом разрешения споров, и соответ­ственно, Гонконгский арбитражный центр (далее - «HKIAC») является «китайским» арбитражным институтом. Данное за­ключение является ошибочным по следующим причинам.

Как уже было замечено выше, Гонконг и Китай суще­ствуют в рамках концепции «одна страна-две системы». Это выражается в следующем:

• Независимая финансовая система, собственная валю­та, свободный обмен информацией и свободный рынок, в от­личие от материкового Китая;
• В отличие от материкового Китая, который относится к странам континентального права (civillaw), на территории Гонконга действует общее право (commonlaw), основанное на английском праве;
• Существенные различия арбитражного законодатель­ства материкового Китая и Гонконга: на территории мате­рикового Китая действует свой собственный специфический закон, а в Гонконге - закон, основанный на Типовом законе ЮНСИТРАЛ;
• Самостоятельная судебная система Гонконга. Верхов­ный суд, рассматривающий связанные с международным ар­битражем дела, состоит из судей разных национальностей, включая англичан, канадцев, новозеландцев, австралийцев.

Также стоит отметить, что согласно Международному арбитражному опросу 2015 года Queen Mary University of London и White&Case, HKIAC является третьим по пред­почтению и использованию арбитражным институтом в мире и самым избираемым арбитражным институтом за пределами Европы. Кроме того, HKIAC признан самым прогрессивным арбитражным институтом за последние пять лет.

Еще одним значимым отличием является то, что в от­личие от Гонконга в Китае действуют более 140 местных ар­битражных комиссий, которые по соглашению сторон могут рассматривать любые споры. Наиболее известной местной арбитражной комиссией является Пекинская арбитражная комиссия (BAC). Арбитраж в Китае имеет ряд отличий от арбитража в других странах:

• Законодательство Китая, как правило, не призна­ет специальный арбитраж, когда он применяется на тер­ритории Китая. Арбитраж может проводиться только официально признанными арбитражными институтами. Следствием этого является то, что стороны, выбирающие Китай в качестве места разрешения споров, могут быть ограничены в выборе применимых процедурных и основ­ных норм, и должны будут выбрать арбитров из списков, предлагаемых учреждением арбитража, которое стороны избрали;
• Всю совокупность китайских арбитражных учреж­дений можно разделить на те, что разрешают споры, свя­занные с зарубежными странами (т.н. shewai), и на те, что разрешают исключительно внутренние споры. Существу­ет два учреждения арбитража, связанных с зарубежны­ми странами: Китайская Комиссия по Международной Экономике и Торговому Арбитражу (ChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission - «CIETAC») и Морская Арбитражная Комиссия, которая регулирует споры в судоходстве.
• Закон КНР об Арбитраже от 31 августа 1994 г.
• 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innova­tions in International Arbitration, (Queen Mary, University of Lon­don and White & Case, 2015). Р.
• Русакова Е. П. Международный коммерческий арбитраж в Китае.

Приведение в исполнение

Процесс исполнения решений Китайских арбитраж­ных органов является весьма затруднительным. Согласно статистическим данным, начиная с конца 1980-х годов было отклонено приблизительно 25 % заявлений по исполнению решений CIETAC, связанных с зарубежными странами. Как правило, исполнение решения добиваются в суде той юрис­дикции, где у ответчика имеются активы, что может при­водить к проблемам местного протекционизма. Китайские суды имеют обширные полномочия по отмене решений арбитражных органов по внутренним спорам. Вне зависи­мости от того, связан ли спор с зарубежными странами или нет, решения китайских внутренних учреждений арбитража, например, местных комиссий, могут быть не исполнены на основании выявления погрешностей в расследовании или применения закона.

В противовес вышесказанному, исполнение арбитраж­ных решений HKIAC в большинстве стран мира приводится на основании Нью-Йоркской конвенции 1958 года. Для при­ведения в исполнение решений, вынесенных на основании вышеуказанной конвенции, между Гонконгом и материко­вым Китаем заключено специальное соглашение о взаим­ном приведении в исполнение арбитражных решений, при­нятых на территории другого региона.

Обеспечительные меры в HKIAC

В качестве допустимых обеспечительных мер в Гонконге может быть обязание другой стороны:

• до разрешения спора поддерживать либо восстано­вить statusquo;
• совершить действия, направленные на предотвраще­ние уже существующего или возможного в будущем ущер­ба, либо действия, направленные на устранение препятствий для самого арбитражного разбирательства / воздержание от действий, которые могут причинить ущерб или создать пре­пятствия для процесса.

В качестве примера можно привести запрет на обраще­ние в государственный суд по спору, который должен рас­сматриваться в арбитраже.

• предпринять действия по сохранению активов для ис­полнения будущего арбитражного решения по существу;
• обеспечить предоставление необходимых доказа­тельств, которые являются относимыми и существенными для разрешения спора.

Следует отметить, что в отношении третьих лиц обеспе­чительные меры вынесены быть не могут.

Важнейшим основанием для удовлетворения заявления о принятии обеспечительных мер является срочность вопро­са. Как правило, именно недоказанность срочности вопроса чаще всего становится основанием для отказа в принятии обеспечительных мер чрезвычайным арбитром. Под срочно­стью понимается не просто необходимость быстрого приня­тия обеспечительных мер, а невозможность стороны (заяви­теля) ждать до назначения состава арбитража.

Кроме того, при принятии решения о наложении обе­спечительных мера, чрезвычайный арбитр также оценивает наличие следующих факторов:

• вероятность причинения заявителю непоправимого ущерба, то есть такого ущерба, который не может быть ис­правлен даже с помощью принятия решения о взыскании убытков. Примерами случаев «непоправимого ущерба» мо­гут быть утрата бесценного или уникального объекта, бан­кротство компании, уничтожение значимых доказательств, потеря существенной возможности участия в проекте, ущерб деловой репутации;
• соблюдения «баланса ущерба», означающего, что размер ущерба, который может быть причинен заявителю, превышает размер ущерба, который может быть причинен другой стороне принятием обеспечительных мер. Наличие «баланса ущерба» определяется в зависимости от конкрет­ных правовых и фактических обстоятельств дела. Так, в слу­чае, если принятие обеспечительных мер влечет небольшие затруднения у другой стороны, а непринятие обеспечитель­ных мер влечет значительный ущерб для заявителя, можно говорить о соблюдении «баланса ущерба». Соответственно, вероятность принятия обеспечительных мер в таком случае достаточно высока;
• разумной вероятности, что сторона, просящая при­нять срочные обеспечительные меры, победит в споре. Оцен­ка «разумной вероятности победить по существу спора» про­изводится предварительно. С одной стороны, такая оценка предотвращает возможность принятия обеспечительных мер по заведомо проигрышным или недобросовестным ис­кам, с другой стороны, такая оценка не является окончатель­ной и может быть изменена в ходе рассмотрения дела.

Отметим, что в некоторых случаях, стороны намеренно просят принять обеспечительные меры для того, чтобы полу­чить предварительную оценку своей позиции на более ран­них стадиях по делу.

В случае удовлетворения заявления о принятии обеспе­чительных мер, чрезвычайный арбитр выносит решение. Во многих юрисдикциях существует неясность, можно ли такое решение считать финальным и подлежит ли оно принуди­тельному исполнению по Нью-Йоркской конвенции 1958 года.

Проблема приведения в исполнение связана главным образом с толкованием решения чрезвычайного арбитра в качестве окончательного по смыслу пункта «е» части 1 ста­тьи V Нью-Йоркской конвенции 1958 года. Исходя из толко­вания данной статьи, данного в информационном письме и постановлениях по конкретным делам Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, под оконча­тельными решениями, подлежащими принудительному ис­полнению в российских государственных судах, понимаются исключительно «решения, связанные с процессуальным рас­смотрением спора по существу и вынесенные по окончании всех арбитражных процедур».

Исходя из логики законодателя, принудительное ис­полнение обеспечительных мер по спору, подлежащему рассмотрению в третейском суде, возможно исключительно путем обращения в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства должника или месту нахождения его имущества на основании пункта 3 статьи 90 российского Ар­битражного процессуального кодекса.

Сделать однозначный вывод о том, будет ли приведено в исполнение решение чрезвычайного арбитража в той или иной юрисдикции, может быть затруднительно. Однако не­которые авторы отмечают, что приведение в исполнение ре­шения чрезвычайного арбитра более вероятно в юрисдикци­ях, где закон об арбитраже основан на обновленном Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.

Но все же самым надежным способом разрешения во­проса об исполнении решений чрезвычайных арбитров яв­ляется прямое закрепление этого института в национальном законодательстве. Например, в Гонконге принят специаль­ный акт, приравнивающий решения чрезвычайного арбитра к обычным арбитражным решениям. Соответственно, такие решения исполняются принудительно.

Особенно важно это в российско-китайских спорах, по­тому что многие китайские компании имеют активы на тер­ритории Гонконга, за счет которых можно обеспечить буду­щее исполнение основного арбитражного решения.

В любом случае, чаще всего, решение чрезвычайного арбитра исполняется стороной добровольно, поскольку не­исполнение решения может повлечь в дальнейшем неблаго­приятные последствия, вплоть до принятия окончательного решения не в пользу этой стороны.

ЕРМОЛЕНКО Роман Андреевич
аспирант кафедры гражданского права и процесса и международного частного права юридического института Российского университета дружбы народов