Деятельность человека в эпоху Средневековья предпринималась в русле религиозных представлений.
Неудивительно, что в то время юриспруденция стала выполнять служебную функцию по отношению к теологии. Однако применительно к Исламу такого жесткого подчинения не наблюдается: как отмечают Craig R. Nethercott и David M. Eisenberg, Ислам развивался в достаточно «коммерциализированном» обществе: пророк Мухаммед был торговцем, как и четыре его непосредственных «праведных» преемника (Абу Бакр, Умар, Усман и Али) - все вместе они сформировали то, что стало считаться «идеальным исламским обществом». Кроме того, на протяжении веков основные торговые пути находились под контролем Ислама; купцы играли центральную роль в распространении ислама в различных частях мира [6, р. 28].
Именно поэтому в исламском праве были разработаны юридические конструкции, которые позволяли удовлетворять экономические нужды, но в то же время обеспечивать соответствие требованиям Шариата. Эти конструкции стали именоваться «юридическими уловками» (hiyal). Первые упоминания о таких уловках содержатся в трудах аш-Шайбани (749-805) и аль-Хассафа (800-874) [7, р. 510-513]. В качестве примера такой уловки можно привести конструкцию «двойной продажи» (bay'atayn fi bay'a).
Как известно, в исламском праве установлен запрет на проценты (riba) и рискованные сделки (harar). Однако развитый экономический обмен требует накопления капитала в инвестиционных целях. А капитал, не приносящий проценты, вряд ли достигнет серьезного объема. Поэтому исламскими правоведами была предложена конструкция «двойной продажи»: покупатель получает предмет, который он через согласованный срок продаст тому, у кого изначально купил, но дороже. В действительности за этим скрывается займ под процент; процентная ставка рассчитывается в зависимости от времени, прошедшего между первым и вторым заключением договора, исходя из разницы между второй и первой ценой. Одновременно первоначальный покупатель получает в качестве функционального заемщика «предмет продажи» как гарантию [3, с. 137].
К сожалению, отношение научного сообщества к исламскому праву сегодня остается довольно скептичным и даже подозрительным. Вероятно, это связано с негативным восприятием Ислама как религии. Однако, как правильно отмечает Л. Р. Сюкияйнен, политика, право, социальные институты выступают интегральной частью ислама, отражают его природу, но они не носят непосредственно религиозного характера: «Исламский взгляд на неразделенность религии и политики (точнее — всего нерелигиозного) следует понимать как представление о том, что данные сферы не должны расходиться, хотя на самом деле и существуют нередко отдельно друг от друга. В то же время исламское восприятие слитности религиозного и мирского, по сути, означает, что ислам вмещает в себя обе эти стороны жизни и равным образом предлагает человеку рамки поведения в каждой из них» [4, с. 14]. Таким образом, отождествлять исламское право и Ислам как религию в корне неверно. Сам факт строгости запретов в Исламе не отменяет гибких разработок исламского правоведения.
На наш взгляд, юридические уловки, с точки зрения категориального аппарата современной западной юриспруденции, можно представить как частный случай комплаенс-практик. Так, Международная Ассоциация Комплаенса (ICA) предлагает понимать под комплаенсом «способность действовать в соответствии с порядком, набором правил или запросом» [8]. Аналогично и юридические уловки направлены на обеспечение соответствия нормам Шариата.
Как указывает С. Н. Бизюков, юридические уловки применялись на протяжении многих веков во всех сферах жизни общества, начиная от исполнения религиозных обязанностей, брачно-семейных отношений и наследования, и заканчивая сделками. Наиболее известной уловкой, описанной во многих классических трудах по исламскому праву, является так называемый освобождающий брак, который использовался в случае окончательного (троекратного) развода с женой, когда отвергнутая жена могла вернуться к мужу только после того, как выйдет замуж за другого мужчину и разведется с ним. Так, муж, который хотел вернуть отвергнутую жену и избежать обязательного в этом случае ее замужества с другим мужчиной, после развода с которым она вправе возвратиться к нему, договаривается (зачастую — за деньги) с человеком о формальном заключении брака и немедленном разводе со своей женой.
Особенно интересным представляется и такой пример, основанный на комбинации коммерческого и семейного права: обход запрета прибытка путем женитьбы опекуна на находящейся под его покровительством девушке-сироте с целью уплаты выкупа в уменьшенном размере [1, с. 31-54].
Важно учитывать, что С. Н. Бизюков предлагает квалифицировать юридические уловки как фикции. Однако с такой позицией нельзя согласиться ввиду следующего. Фикция устанавливается законодателем (субъектом правотворчества), а не субъектом права. Механизм действия фикции состоит в приравнивании по правовым последствиям предполагаемых или желаемых событий (действий) к аналогичным реальным событиям (действиям) [2, с. 148]. По меткому выражению А. М. Ширвиндта, фикция - это «способ преодолеть зависимость субъекта правотворчества от объективной нормативной реальности» [5, с. 220]. Поэтому предлагается исходить из того, что в основе юридических уловок лежит не фикция, а демонстрация субъектом права своего добросовестного (правомерного) или разумного поведения.
Таким образом, можно прийти к следующему выводу. Комплаенс - это констатация соответствия нормативным требованиям, а юридические уловки - это один из способов обеспечения подобного соответствия. Именно такое соотношение рассмотренных категорий и предлагается использовать юридической науке.
Итак, в исследовании выяснена природа, сущность и особенности юридических уловок в исламском праве; доказано, что нельзя отождествлять категории юридической уловки и фикции. Это совершенно разные по своему правовому значению категории. Только через призму категории комплаенса возможно осмысление юридических уловок.
АЛЛАХВЕРДИЕВ Арман Хатаи оглы
магистр юриспруденции, аспирант кафедры коммерческого права Юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова
