В современных общественно-политических и экономиче­ских условиях многие страны склонны прибегать к политике диверсификации форматов взаимодействия государственных органов и частного сектора.

Среди успешных форм взаимодей­ствия можно выделить институт государственно-частного пар­тнерства (англ. Public-Private Partnership) (далее - ГЧП), который широко применяется по всему в мире и зарекомендовал себя как довольно эффективный метод развития инвестиционной привлекательности различных секторов экономики, особен­но в условиях дефицита бюджетных средств. На сегодняшний день в рамках международных организаций, таких как ВТО или ЮНСИТРАЛ пока не разработано четкого, общепринято­го определения ГЧП. Чаще всего выделяются различные фор­маты участия частного сектора в инфраструктурных проектах, например «публичная собственность и публичное использова­ние» (англ. public ownership and public operation), «публичная собственность и частное использование» (англ. public ownership and private operation), «частная собственность и частное исполь­зование» (англ. private ownership and private operation).

Феномен ГЧП как инструмент для привлечения частных инвестиций в отрасли публичного сектора появился во Фран­ции и Великобритании. В США практика государственно­частных соглашений также существует более 30 лет.

Великобритания стала одним из первопроходцев в разви­тии моделей ГЧП, реализовав с 1980-х гг. примерно 700 про­ектов в различных областях на общую сумму 56 миллиардов фунтов стерлингов. В 1980-х правительство Маргарет Тэтчер развернуло довольно активную кампанию по приватиза­ции государственного сектора в таких сферах как, например, телекоммуникации, газовая промышленность, энергетика. Приватизированные отрасли были поднадзорны вновь обра­зованным независимым регуляторам, а частному сектору, уча­ствующему в процессе приватизации, разрешалось повышать тарифы для потребителей с целью компенсации затраченных средств и извлечения дополнительной финансовой выгоды. В 1992 г. была разработана и принята программа Частной Фи­нансовой Инициативы (англ. Private Finance Initiative), а сам термин ГЧП стал использоваться в Великобритании прибли­зительно с 1990-х гг. для описания различных форм взаимо­действия бизнеса и государства. Проекты в рамках Частной Финансовой Инициативы структурированы таким образом, что государство приобретает услуги, оплата за которые по­ступает частной организации уже не из тарифов для потре­бителя, а напрямую из государственного бюджета. Данная практика применялась в тех областях, которые считались не приемлемыми для приватизации. В 2012 Правительство Ве­ликобритании анонсировало принятие модернизированной Частной Финансовой Инициативы-2 (PFI-2), целью которой было сделать все процедуры по реализации государственно­частного проекта более прозрачными. Подход правительства к реализации проектов в рамках Частной финансовой ини­циативы-2 стандартизирован в руководстве, разработанном казначейством Великобритании (англ. Standardisation of PF2

Contracts). В отличие от некоторых других юрисдикций, в Ве­ликобритании нет единого закона, который бы регулировал ГЧП; в большинстве своем, проекты ГЧП регулируются нор­мами общего права. Также, за исключением некоторых от­раслей, где применяются определенные ограничения, право Великобритании и право ЕС применяется к проектам ГЧП в обычном порядке. Недавнее решение о выходе Великобрита­нии из ЕС пока не повлекло значительных правовых послед­ствий для проектов ГЧП. Тем не менее, новое правительство под руководством Терезы Мэй призывает к тому, что страна останется открытой для бизнеса, в т.ч. с целью реализации крупных инфраструктурных проектов, таких как АЭС Хинкли Пойнт, дополнительная взлетная полоса в Аэропорте Хитроу и новая железная дорога для скоростных поездов. Это, в свою очередь, может означать рост привлекательности отдельных секторов экономики Великобритании, в том числе, для ино­странных инвесторов.

Во Франции, также одной из первых внедривших практи­ку ГЧП, государственно-частные проекты получили развитие во многих сферах, например, в сфере транспорта, здравоохра­нения, образования, энергетики, телекоммуникаций.

В отличие от модели Великобритании, во Франции была сформирована конкретная законодательная база, регулиру­ющая именно аспекты реализации ГЧП проектов. Во Фран­ции применяются две основные формы ГЧП: концессионные соглашения, регулируемые Постановлением № 2016-65 от 29.01.2016 (англ. Concession Contract Ordinance) и Указом № 2016-86 от 1.02.2016 (англ. Concession Contract Decree), а так­же государственно-частные соглашения (англ. Partnership agreements), регулируемые Постановлением № 2015-899 от 23.07.2015 (англ. Partnership Contract Ordinance) и Указом № 2016-360 от 25.03.2016 (англ. Partnership Contract Decree). Изме­нения во Французском законодательстве были введены отно­сительно системы концессий Постановлением №2015-899 от 23 июля 2015, Указом №2016-360 от 25.03.2016 и Постановлением №2016-65 от 29.01.2016. В 2016 года во французскую правовую систему было инкорпорировано законодательство Европей­ских директив, регламентирующих контракты на государ­ственные закупки и концессионные соглашения. Эта инкор­порация призвана упростить французское законодательство применительно к государственно-частным соглашениям и концессионным соглашениям. Постановление о государствен­но-частных соглашениях определяет их как отдельный тип контракта о государственных закупках. Постановление о госу­дарственно-частных соглашениях направлено на объединение в качестве уникального типа контракта всех прочих форм ГЧП, существующих во французском праве, которые содержали бы элементы государственно-частных соглашений (например, до­говор долгосрочной аренды или договор аренды земельного участка). Новая правовая система принимает во внимание прошлый опыт реализации проектов ГЧП во Франции.

Концессионные соглашения во Франции служат, в боль­шей степени, для внедрения основных инфраструктурных проектов, таких как каналы, автомагистрали, канализацион­ные системы, платные автомобильные мосты. Государственно­частные соглашения можно сравнить с государственно-частны­ми контрактами, заключаемыми в Великобритании в рамках Частной Финансовой Инициативы-2. С 1 апреля 2016 концедент имеет право заключать государственно-частное соглаше­ние, только если обоснована экономическая эффективность проекта. Кроме того, теперь концедент должен проанализи­ровать различные пути реализации проекта и самостоятельно оценить его финансовую устойчивость. Государственно-част­ное соглашение теперь должно включать в себя несколько обя­зательных положений, например, срок действия соглашения, условия распределения рисков между концедентом и концес­сионером, задачи, поставленные перед концессионером, фи­нансовые условия и условия расторжения соглашения. Таким образом, в свете последних новшеств, институт государствен­но-частного партнерства во Франции призван стать более по­нятным и прозрачным.

Если обратиться к опыту США в развитии ГЧП, то стоит отметить, что Департамент по транспорту создал специальное Бюро (Build America Bureau) для координации федеральных кредитных программ, в рамках которых могут быть предостав­лены займы участникам ГЧП. Под эгидой данной структуры был создан федеральный офис ГЧП, задачей которого явля­ется развитие инструментов для реализации проектов ГЧП. По данным Национального совета по ГЧП (National Council for Public-Private Partnerships), на 7 февраля 2017, 36 штатов и округ Колумбия приняли законодательство, позволяющее реализовать ту или иную форму ГЧП. Из них, 11 штатов огра­ничивают ГЧП до «горизонтальных» проектов, таких как ав­томагистрали. 2 штата ограничивают ГЧП до «вертикальных» проектов, таких как больничные комплексы, школы и другая социальная инфраструктура. 24 штата и округ Колумбия от­крыты для любых форм ГЧП. Законы штатов регулируют применимость тех или иных форм ГЧП. Например, штат Кен­тукки создал местную правительственную комиссию по ГЧП, через процедуру одобрения которой проходит любой проект. Несмотря небольшой потенциал рынка США в отношении развития ГЧП, действительный рост этого потенциала может зависеть от следующих факторов: воли политической элиты, как федеральной, так и элиты штатов, способности федераль­ного правительства предоставлять займы и другие формы финансовой поддержки, рост других источников финансиро­вания. Поскольку необходимость развития инфраструктуры в США остается довольно острой, тренд применения ГЧП мо­жет сохраняться.

В Японии большинство ГЧП проектов, которые назы­ваются частными финансовыми инициативами, регулиру­ет Акт о поддержке частных финансовых инициатив (Act on Promotion of Private Finance Initiatives (the PFI Act), принятый в 1999. Такие проекты поддерживаются отдельным офисом, созданным в рамках правительства. Несмотря на то, что вы­шеупомянутый Акт не ограничивает участие иностранных инвесторов, соответствующий публичный орган может пред­ставить дополнительные критерии, которым соответствуют не все иностранные инвесторы, например, определенный опыт работы на территории страны или знание основ ведения биз­неса в Японии.

Если обратиться к опыту развивающихся стран, то в 2014 году Бразилия ознаменовала 10-летний юбилей принятия закона о государственно-частном партнерстве. Отличитель­ной чертой бразильского законодательства является приме­нение института государственных гарантий. Таким образом, обязательства концедента перед концессионером могут быть обеспечены одним из следующих способов: залогом предпо­лагаемой прибыли, созданием или использованием специаль­ных фондов, гарантиями международных организаций или финансовых институтов, не подконтрольных правительствен­ным органам власти, гарантиями государственных компаний. Государственные гарантии, в принципе, довольно активно применяются в развивающихся странах с целью привлече­ния инвестиций. Развитые страны, такие как Великобритания, США, Франция, Австралия и др. практику применения госу­дарственных гарантий широко не поддерживают.

В российских правовых реалиях практика ГЧП стала развиваться относительно недавно, а формально была закре­плена в 2015 с принятием Федерального закона N 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Российское законодательство, а именно ст. 3 ФЗ № 224 опре­деляет государственно-частное партнерство как «... юриди­чески оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании согла­шения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве, заключенных в соответ­ствии с настоящим Федеральным законом в целях привлече­ния в экономику частных инвестиций, обеспечения органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества». Важно отличать ГЧП от государственного заказа. Так, ГЧП позволяет публичному сектору привлекать не только произ­водственные ресурсы частного партнера, но и его финансиро­вание. Кроме того, госзаказ регулируется, в основном, ФЗ № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполне­ние работ, оказание услуг для государственных и муниципаль­ных нужд», тогда как ГЧП, в основном, апеллирует к № 224-ФЗ. Регулирование правовых отношений в рамках ГЧП зависит от формы ГЧП. Как правило, ГЧП предполагает реализацию инвестором хозяйственной деятельности с использованием объекта ГЧП. Именно этим объясняется заинтересованность частного партнера исполнять свои обязательства в рамках ГЧП-соглашений качественно и своевременно.

Одной из наиболее распространенных форм ГЧП явля­ются концессионные соглашения. Стоит отметить тот факт, что для российского правового поля институт концессионных соглашений является, в определенном смысле, новацией. Фе­деральный закон, определяющий правовую природу и статус концессионных соглашений, был принят в 2005 с изменени­ями, вступившими в силу 1 января 2016. Концессия предпо­лагает сложную, многоуровневую структуру соглашения. № 115-ФЗ определяет концессионное соглашение как «договор, в котором содержатся элементы различных договоров, пред­усмотренных федеральными законами». Если проводить па­раллель с англосаксонской правовой системой, то из наиболее известных типов применяемых там концессионных соглаше­ний можно выделить соглашения BOT, BTO, ВОО, ВООТ, BBO. Российским законом о концессионных соглашениях предус­мотрен тип BOT («Строительство - управление - передача»), а фактически используется BTO («Строительство - передача - управление»).

Важно отметить тот факт, что, несмотря на то, что концес­сионное соглашение, по своей сути, является одним из видов ГЧП, в российском законодательстве они регулируются разны­ми федеральными законами и, соответственно, к ним предъ­являются различные правовые требования. Так, согласно № 224-ФЗ в качестве частного партнера может выступать только российское юридическое лицо, в то время как согласно ст. 5 № 115-ФЗ концессионером может являться «.индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо, либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица». Кроме того, наблюдаются существенные отличия в отноше­нии объектов соглашений. Список объектов, которые могут выступать в качестве предметов концессионного соглашения, значительно шире. Так, он включает в себя автомобильные дороги, объекты железнодорожного транспорта, морские и речные порты и суда, аэродромы, метрополитен и др. В то же время, предметом ГЧП-соглашения, в отличие от концессии, могут быть «частные автомобильные дороги, воздушные суда, подводные и подземные технические сооружения, переходы, линии связи и коммуникации, иные линейные объекты свя­зи и коммуникации; специализированные порты, объекты их инфраструктур; стационарные и (или) плавучие платформы, искусственные острова; мелиоративные системы и объекты их инженерной инфраструктуры, за исключением государствен­ных мелиоративных систем». Таким образом, концессия ста­новится единственным возможным выбором для иностранных инвесторов в отношении объектов, не включенных в список возможных объектов ГЧП-соглашения. Однако, несмотря на то, что ФЗ-115 в ст. 19 гарантирует всем концессионерам рав­ные права и исключение применения мер дискриминаци­онного характера, стоит обратить внимание, что данный ФЗ предусматривает разрешение споров между концедентом и концессионером в соответствии с законодательством Россий­ской Федерации в судах, арбитражных судах, третейских судах Российской Федерации (ст. 17). Таким образом, исключается возможность диспозитивного характера разрешения споров. Действительно, если обратиться к правоприменительной ар­битражной практике, можно привести в качестве примера постановление Арбитражного Суда Северо-Западного Округа по делу № А56-9227/2015 от 17.02.2016, в котором суд пришел к выводу, что споры из концессионных соглашений не могут передаваться в арбитраж ad hoc по регламенту ЮНСИТРАЛ с иностранным органом, назначающим арбитров, несмотря на то, что данная арбитражная оговорка, предполагающая разрешение споров третейским судом ad hoc, назначаемых Международной торговой палатой (г. Париж) в соответствии с регламентов ЮНСИТРАЛ, была указана в договоре. Конце- дент, оспаривая решение третейского суда, апеллировал к № 115-ФЗ, в котором указано, что споры могут рассматриваться только «третейскими судами Российской Федерации».

Можно отметить тот факт, что при разработке системы ГЧП, российская правовая система, в значительной степени, опиралась на опыт Франции, применяя, в основном, два типа ГЧП - государственно-частные соглашения и концессион­ные соглашения. Получив развитие на федеральном уровне, ГЧП-законы на региональном уровне также были приняты в абсолютном большинстве субъектов РФ, однако, поскольку достаточная практика по заключению ГЧП-соглашений пока не наработана, и так как закон о ГЧП носит несколько огра­ничительный характер, можно предположить, что на данный момент, в большей степени, будет применяться концессия как формат взаимодействия государства и частного сектора. Од­нако важным отличием российской правовой системы в от­ношении ГЧП является, по сути, невозможность иностранных инвесторов участвовать в ряде проектов, предусмотренных за­коном о ГЧП.

Практика развития ГЧП широко зарекомендовала себя по всему миру, как в развитых, так и в развивающихся странах, в связи с чем, можно предположить, что формы ГЧП в рос­сийском правовом поле будут диверсифицированы для роста инвестиционной привлекательности различных секторов эко­номики.

ШУМЕЙКО Елена Геннадьевна
специалист управления международного правового сотрудничества Института международного развития и партнерства, Университет ИТМО

МИШАЛЬЧЕНКО Юрий Владимирович
доктор экономических наук, доктор юридических наук, профессор кафедры европейских исследований Санкт-Петербургского государственного университета