На пути исследования существующего международно­правового режима охраны нематериального культурного на­следия как части культурного наследия в целом возникают вопросы концептуального характера, многие из которых сла­бо изучены или вообще не затронуты в отечественной науке международного права.

Вместе с тем, квалифицированное всестороннее разъяснение ключевых из этих вопросов имеет актуальное значение с точки зрения теории и практики совре­менного международного права, которое динамично расши­ряет сферу своего регулирования.

Анализ следует начинать с выяснения базового термина «культурное наследие», относящегося к материальным и не­материальным объектам. Придавая этому термину правовую нагрузку, т.е. рассматривая его на уровне правовой концеп­ции, мы не можем уложиться в правовые рамки из-за его мно­гоплановости, что требует междисциплинарного подхода к его исследованию, особенно учёта достижений антропологии и культурологии. Определение термина «культурное насле­дие» на уровне правовой концепции логически диктует необ­ходимость прояснения таких родственных терминов, как «на­циональное достояние», «этническое наследие», «всемирное наследие», в основе которых лежит слово «наследие», которое как историко-социальное явление не укладывается в какие-то заранее определённые нами методологические рамки иссле­дования из-за того, что любой вид «наследия» предполагает наличие собственника и, следовательно, учёт юридических последствий, вытекающих из права собственности владельца культурного наследия.

Вопросы понятийного характера применительно к «куль­турному наследию» ещё больше усложняются на международ­но-правовом уровне. В частности, сам международно-право­вой режим охраны «культурного наследия» выходит за рамки охраны конкретных объектов и людей; оно, как принадлежа­щее конкретным сообществам и, нередко, всему человечеству, охраняется в их интересах в целом. Более того, дело междуна­родно-правовой охраны вдвойне усложняется применительно к нематериальному культурному наследию, исходя из спец­ифики охраны самого объекта, под которым подразумеваются традиционные формы культурного самовыражения, составля­ющие важный элемент самобытности определённого сообще­ства людей. Хотя основная Конвенция по данному вопросу, принятая в рамках ЮНЕСКО, обозначена ныне общеприня­тым термином, но всё же на практике широко используются различные термины для обозначения объекта нематериаль­ного культурного наследия, такие как: «фольклор», «традици­онные выражения культуры», «культура коренных народов» и другие. Данные термины можно употреблять при надоб­ности, однако, в научных исследованиях следует опираться на единый термин, закреплённый в Конвенции ЮНЕСКО 2003 г. - «нематериальное культурное наследие».

В контексте международно-правовой охраны нематери­ального культурного наследия прояснению подлежат вопро­сы чисто ненормативного характера, однако имеющие пря­мое отношение к режиму международно-правовой охраны, а именно: каким интересам служит международно-правовая ох­рана нематериального культурного наследия и какая основная цель преследуются уже действующим международно-право­вым режимом охраны материального культурного наследия? При выяснении этих вопросов следует иметь в виду тот факт, что мы имеем дело с режимом многоуровневой охраны как в предметном, так и в институциональном плане, что в идеаль­ном варианте должно базироваться на отлаженной системе, а не на фрагментарном состоянии, что подтверждается практи­кой.

Учитывая наличие двух режимов в позитивном между­народном праве, самым приемлемым методом является срав­нительный анализ существующих международно-правовых режимов охраны материального культурного наследия и не­материального культурного наследия, которые в научных ис­следованиях нередко противопоставляются, несмотря на оче­видность их взаимодополняемости.

В целом следует признать режим международно-право­вой охраны нематериального культурного наследия в качестве подтверждения прогрессивного развития позитивного между­народного права в целом и активности государств в этом деле.

Проявление инновационного в режиме международ­но-правовой охраны нематериального культурного наследия выражается в отходе от традиционного подхода позитивного международного права, когда охрана осуществлялась, прежде всего, и преимущественно в пользу государства. Постепенно и заметно в этом режиме на первый план выходит охрана ин­тересов соответствующих сообществ (например, этнических групп, коренных народов²). При подготовке Конвенции ЮНЕ­СКО об охране нематериального культурного наследия были попытки закрепить вышеупомянутый традиционный подход, однако, в конечном счете, в ней был сделан акцент в сторону обеспечения интересов сообществ, а также, как отмечается специалистами, в пользу «человеческого измерения культур­ного наследия».

На доктринальном уровне выделяется ряд оснований (причин) для охраны нематериального культурного насле­дия, которые в конечном счёте сводятся к важности наследия (например, как общего прошлого человечества) и возможностям его использования (например, в качестве эстетической ценности, обогащающей жизнь людей).Приводятся и другие основания (например, социальная интеграция), однако, при переводе всех подобных оснований в международно-правовой режим для охраны нематериального культурного наследия са­мобытность выходит на первый план, а остальные упомянутые основания выступают в качестве дополнительных для сохране­ния культурной самобытности.

Это нашло отражение в определении «нематериального культурного наследия», данном в ст. 2 Конвенции ЮНЕСКО 2003 г., где, в частности, сказано: «нематериальное культурное наследие ... постоянно воссоздаётся сообществами и группами в зависимости от окружающей их среды, их взаимодействия с природой и их истории и формирует у них чувство самобыт­ности и преемственности, содействуя тем самым уважению культурного разнообразия и творчеству человека».

В действующих международно-правовых актах, прежде всего, в источниках международного гуманитарного права, например, Гаагской конвенции о защите культурных ценно­стей 1954 г., защите подлежат предметы культуры в качестве объекта собственности, т.е. охраняется ценность объекта соб­ственности. В случае международно-правовой охраны немате­риального культурного наследия защите подлежат, прежде всего, социальные цели. По наблюдению специалистов, имен­но это обстоятельство сыграло решающую роль для перехо­да от защиты индивидуальных интересов с помощью защиты ценности объекта собственности к охране интересов общества в целом в сохранении культурных ценностей.Такой подход привёл к преобладанию в используемой терминологии поня­тия «культурное наследие» над понятиями«культурные ценно­сти» и «предметы культуры». В этом случае владельцем объек­та культурного наследия выступает общество в целом, которое при этом сохраняет все прерогативы, вытекающие из права собственности. Однако, следует иметь в виду, что этот подход не одобряется всеми, прежде всего представителями правовой антропологии, на том основании, что эта наука не признаёт собственность как социальную возможность, а её сторонники утверждают, что не людям принадлежит что-то, а они сами принадлежат природе. Отсюда, в частности, непризнание вла­дения кем-то предметом религиозного поклонения.

В понятии «культурного наследия» обе составляющие - «культура» и «наследие» - трудно поддаются правовому изме­рению. При этом слово «наследие», обращённое к чувствам и эмоциям людей, непостижимо и, следовательно, трудно опре­делимо.

Культурное наследие выражается как в материальном, так и нематериальном состоянии. К материальному культур­ному наследию относятся статуи, памятники, архитектурные произведения, и другие материализованные формы культур­ного самовыражения. Нематериальное культурное наследие специалисты обычно определяют двумя способами: как за­висимое от материального культурного наследия, и, следова­тельно, оно выражает отношение людей преимущественно к материальному культурному наследию, или как самостоятельный тип наследия в виде повествования, песен, танцев и других форм выражения, которые не могут быть обычно со­хранены материальными способами выражения.

Во время разработки Конвенции ЮНЕСКО об охране не­материального культурного наследия в рамках международ­ного круглого стола было представлено исследование в виде доклада по различным вопросам, включая вопросы, связанные с определением понятия «нематериальное культурное насле­дие». В докладе допускалась возможность охраны «нематери­альных» объектов с помощью права интеллектуальной соб­ственности, однако при этом подчёркивалось отличие между режимами охраны нематериального культурного наследия и защиты интеллектуальной собственности: последняя нацеле­на на результат творческого процесса, тогда как охрана нема­териального культурного наследия - на сам процесс.

Элемент взаимосвязи нашёл отражение в определении «нематериального культурного наследия», данном в ст. 2 Кон­венции ЮНЕСКО 2003 г. Под ним понимаются «обычаи, фор­мы представления и выражения, знания и навыки, - а также связанные с ними инструменты, предметы, артефакты и куль­турные пространства, - признанные сообществами, группами и, в некоторых случаях, отдельными лицами в качестве части их культурного наследия».

В цитируемом положении нашло закрепление несколько материальных элементов, которые зависят от нематериально­го выражения, из которого они происходят.

Заметными положениями в Конвенции ЮНЕСКО яв­ляются закрепление в ней приоритета охраны коллективных прав сообществ в виде нематериального культурного насле­дия и охраны только тех из них, которые «согласуются с су­ществующими международно-правовыми актами по правам человека и требованиями взаимного уважения между сообще­ствами, группами и отдельными лицами, а также устойчивого развития.

В международно-правовом режиме охраны нематериаль­ного культурного наследия заложен потенциал его динамич­ного развития за счёт того, что он призван охранять проявле­ния культурного наследия, необходимые для продолжения самобытности соответствующих сообществ. Если материаль­ное культурное наследие в целом обращено к прошлому в пер­вую очередь из-за связи с археологией, где объект обязательно предшествовал его открытию, то нематериальное культурное наследие имеет связь и с прошлым, и с будущим. Это отра­жено в Конвенции ЮНЕСКО: «нематериальное культурное наследие, передаваемое от поколения к поколению, ... фор­мирует у них чувство самобытности.». Именно потому, что нематериальное культурное наследие обеспечивает чувство са­мобытности, оно обуславливает его охрану. Нематериальное культурное наследие связывает каждого человека с сообще­ством, к которому он принадлежит, и создаёт ощущение со­причастности и, таким образом, самобытности. Защита этой общей самобытности, в конечном счёте, общечеловеческой, является самым важным основанием охраны нематериального культурного наследия.

Понятие «наследие» - многогранное, обладающее связью со многими другими явлениями социального порядка. Поэто­му не без оснований специалисты говорят о «клубе наследий», состоящем из разных типов наследия, и о различных «уровнях самобытности». Очевидно, что в этой многогранности слож­ным является, например, выявление всех причастных к куль­турному наследию и их интересов, которые подлежат между­народно-правовой охране.

Среди других вопросов концептуального характера вы­деляется проблема определения того, кто имеет право «кон­тролировать» культурное наследие и определять целесоо­бразность его охраны в ситуации, когда оно воспринимается в качестве предрассудков сообществ, или же оно превращается в часть сецессионной политики?

Чрезвычайно острой остаётся и дискуссия по проблеме сочетания охраны местной самобытности и обеспечения инте­реса международного сообщества в целом в контексте между­народно-правовой охраны нематериального культурного наследия.

Сторонники культурного интернационализма указывают на то, что национализм концентрируется на значении насле­дия для национальной политики и защищает то, за счёт чего оправдывается преобладание местных интересов по сравнению с интересами международного сообщества. По их убеждению, такой подход губительный, в подтверждение чего зачастую ссы­лаются на разрушение Бамианских статуй Будды в Афганиста­не. Следует заметить, что и культурный интернационализм подвергается критике, прежде всего, за то, что он используется в качестве инструмента, позволяющего музеям западных госу­дарств - бывших метрополий, обладающим богатыми куль­турными артефактами благодаря колониальной политике, оставаться их владельцами. По вопросу принадлежности исто­рических культурных артефактов нередко ведутся споры.

В дискуссии между сторонниками культурного национа­лизма и культурного интернационализма применительно к нематериальному наследию чаша весов склоняется в пользу интересов местных сообществ и охраны самобытности. Более того, бытует мнение о том, что международные подходы не способны обеспечить всеобщее понимание нематериального культурного наследия в качестве «универсального наследия человечества», хотя при этом признаётся за международны­ми усилиями преимущество в деле предотвращения полити­ческих эксцессов под видом охраны местной самобытности.

Культурный интернационализм также создаёт условия соответствующим сообществам для защиты своей самобыт­ности с помощью международных правозащитных механизмов.

Следующий вопрос концептуального характера, на кото­рый обращают пристальное внимание западные учёные, это так называемая «коммерциализация» культурного наследия и её негативные последствия. В случае с нематериальным куль­турным наследием опасность коммерциализации выше, по­скольку она в некоторых случаях может привести к его гибели. По данному вопросу среди исследователей преобладает мне­ние о том, что всё должно рассматриваться в качестве товаров на рынке со всеми вытекающими отсюда последствиями. Ис­ходя из этого, задача правоведа состоит в том, чтобы ответить на вопрос: в какой мере тенденция перевода всего в категорию товара должна быть юридически ограничена применительно к нематериальному культурному наследию?^[ Дискуссия по данному вопросу проходит в условиях чётко обозначенных противоположных тенденций: с одной стороны, экономика пытается постоянно расширять охват коммерциализации, включая материальные и нематериальные культурные объ­екты, а, с другой стороны, культура пытается ограничить этот процесс по отношению к культурному наследию. Здесь мы имеем аналогичную ситуацию, сложившуюся в противодей­ствии экономического роста и устойчивого экологического развития, предполагающего определённые ограничения. Нередко процесс коммерциализации культурного наследия проходит в нарушение чувств людей, включая религиозные чувства. Поэтому в случае, когда речь идёт о правовых инстру­ментах охраны культурного наследия, особенно нематери­ального культурного наследия, важность приобретает выяс­нение вопроса о том, следует ли использовать определённое культурное наследие как товар. Дело в том, что последствием коммерциализации может быть обезличивание культуры, ко­торое можно рассматривать как полезное для создания общей самобытности и как губительное для уникального характера самобытности. Таким образом, как отмечают специалисты, мы имеем дело со своеобразной палкой о двух концах.

В целом коммерциализация культурных объектов рас­сматривается как неизбежный процесс, представляющий сообществам возможность повысить ценность своего куль­турного наследия. Следовательно, основная задача охраны заключается в определении того, что и как должно защищаться наподобие Списка объектов всемирного наследия, который содержит перечень объектов культурного наследия, нуждающихся в защите, и также даёт чёткое описание каж­дого объекта, подлежащего защите, и содержащиеся в нём элементы. То же самое следует сказать в отношении действу­ющих международных конвенций об охране культурных цен­ностей и наследия.

В условиях коммерциализации при оценке ценности материального и нематериального культурного наследия на­блюдается разница: при оценке нематериального культур­ного наследия основное внимание уделяется социальным и культурным признакам проявления наследия, которые дина­мичны и, следовательно, не могут находиться в, так сказать, «застывшем» виде, как это имеет место по отношению к мате­риальному культурному наследию. В связи с этим обстоятель­ством в отношении нематериального культурного наследия возникает чисто правовой вопрос: как охранять то, что не име­ет чётко очерченного формата? Получается, что нематериаль­ное культурное наследие по своей сути и проявлению не будет иметь какой-то «подлинный» вид, а при коммерциализации подлинность становится важным связующим звеном между идеей наследия как опыта и его ценности на рынке.

В случае широкого использования в охране нематериаль­ного культурного наследия механизмов права интеллектуаль­ной собственности будет усиливаться тенденция его коммер­циализации.

Если коммерциализация в какой-то степени уже стано­вится приемлемой, возникают дополнительные вопросы к её пределам распространения применительно к нематериально­му культурному наследию. В этом случае возникает дилемма: если слишком интенсивная коммерциализация может «очер­ствить» культуру и препятствовать полноценному приобще­нию к ней, в то же время недостаточная коммерциализация может сделать нематериальное культурное наследие «лёгкой добычей», например, для медиакорпораций, и привести к кон­тролю над ним посторонних. Специалисты признают кризис культуры постмодерна в качестве фактора, провоцирующего коммерциализацию наследия, а также и то, что коммерциа­лизация неизбежно идёт на пользу как широкой обществен­ности, так и сообществам, хранящим наследие.

В этом деле на современном этапе развития основной за­дачей становится определение того, каким образом контро­лировать процесс коммерциализации, чтобы гарантировать высокую степень международно-правовой охраны соответ­ствующему нематериальному культурному наследию, облада­ющему несоизмеримой ценностью.

Взаимодополняемость материального культурного на­следия и нематериального культурного наследия в достаточ­ной степени исследована на доктринальном уровне и не раз являлась одним из основных вопросов, обсуждённых на уровне научных форумов. Очевидно, что общие элементы куль­турного наследия присущи к обоим видам - материальному и нематериальному культурному наследию, что делает их в определённой степени и взаимосвязанными. Наряду с этим нематериальное выражается с помощью материального, а по­следнее содержит смысловое значение только из-за немате­риальных элементов в нём. Эта взаимосвязь подтверждается, в частности, ролью музеев в охране обоих видов культурного наследия.

Следует констатировать, что на доктринальном уровне не наблюдается жёсткое противопоставление материального и нематериального культурного наследия. Однако разнятся под­ходы по их подчинению друг другу в зависимости от специ­алистов и сфер их исследований: у тех, кто занимается матери­альным культурным наследием, нематериальные культурные элементы выступают как вспомогательные средства в их иссле­довании; у исследователей нематериального культурного на­следия материальное культурное наследие рассматривается в качестве воплощения нематериального культурного наследия.

Очень важным вопросом является проявление наследия, т.е. формы наследия, которые применительно к нематери­альному культурному наследию целиком физически трудно зафиксировать, например, музыка или танец (некоторые их элементы физически фиксируются в виде, например, костюма или музыкального инструмента). Сказанное подтверждается Конвенцией ЮНЕСКО об охране нематериального культурно­го наследия, которая включает в своё определение нематери­ального наследия предметы и артефакты как части культур­ного наследия.

В целом следует отметить, что понимание проявлений культурного наследия связано со значимостью, которая при­даётся наследию, а также обоснованию необходимости его ох­раны. К примеру, если считать наследие важной частью охра­ны культурной самобытности, то необходимо акцентировать внимание в большей степени на нематериальном аспекте, и наоборот, если рассматривать охрану наследия для возмож­ностей развития, которые оно может предоставить, то стоит ориентироваться на материальные аспекты. Учитывая все эти обстоятельства, на одном научном форуме было отмечено, что указанная взаимосвязь влияет на целостность и подлинность проявлений наследия и, следовательно, обладает прикладным значением.

Для специалистов в области материального культурно­го наследия важной является, образно говоря, «материальная сторона» наследия, которая, по их мнению, достаточна и, сле­довательно, не требует дополнительного изучения их немате­риальной природы. Другими словами, для признания пред­мета культуры не обязательно наличие связи с определённым сообществом. Более того, у них бытует мнение о том, что не­материальная культура обречена быть потерянной или изме­нённой, и, следовательно, бессмысленно её сохранять, а нужно сосредоточиться именно на охране материальных элементов. По их убеждению, предметы культуры обладают нематери­альной ценностью лишь в той мере, в какой она увеличивает степень признания определённого предмета.

Очевидно, что нематериальное культурное наследие про­игрывает материальному наследию тем, что первое может применяться только в отношении ныне существующего на­следия, а материальное наследие способно быть связанным с культурами, которые больше не существуют. Более того, мате­риальное наследие рассматривается как придающее наследию в целом больше убедительности.

Исследователи, внимание которых сосредоточено на нематериальном культурном наследии, чаще всего рассма­тривают нематериальное наследие как единственную по- настоящему важную цель для изучения, а предметы культу­ры и другие физические проявления наследия - не что иное, как проявление нематериального наследия, которое они пы­таются понять и воссоздать посредством исследования этих предметов.

Имеется и крайний взгляд: всё наследие в действитель­ности нематериально, поскольку проявления наследия име­ют смысл только с учётом конкретного контекста, в котором они были созданы. Без этого контекста предмет культуры но­сит только эстетическую ценность, а затем становиться скорее произведением искусства, а не проявлением культурного на­следия. Поскольку всё наследие считается нематериальным, можно не учитывать различия между материальным и нема­териальным, а просто сосредоточиться на создании подлин­ности и памяти, которые могут проявляться только через не­материальные ценности наследия.

Следует иметь в виду ещё одно преимущество: матери­альность наследия помогает разрешать юрисдикционные вопросы, поскольку объекты наследия подчиняются терри­ториальной юрисдикции конкретного государства. Немате­риальные же проявления сложно охранять, так как они могут вовсе не подпадать под какую-либо юрисдикцию.

При наличии двух режимов международно-правовой охраны материального и нематериального культурного на­следия можно ожидать возникновения проблем в резуль­тате пересечения этих режимов и вероятность подмены одного режима другим. Отсюда возникает необходимость провести границу между материальным и нематериаль­ным наследием для практических целей выбора режима их международно-правовой охраны. При таком выборе нужно учитывать ограничения этих режимов, защищаю­щих исключительно материальное наследие. Эти режимы, по мнению специалистов, чрезмерно концентрируются на «монументальном» аспекте защищаемых проявлений и, таким образом, не учитывают менее эстетически впечатля­ющие проявления наследия.

Все вышеперечисленные вопросы концептуального и прикладного характера в совокупности обуславливают необ­ходимость не только наличия в позитивном международном праве режима охраны нематериального культурного насле­дия, но и его постоянного совершенствования.

АЛИЕВА Гюнай Видади кызы
аспирант кафедры международного права Российского университета дружбы народов