Важное место в регулировании межгосударственных от­ношений отводится международному обычаю, являющемуся одним из наиболее важных источников международного пра­ва.

Он представляет собой форму существования определенной категории норм международного права, их источником. В свою очередь содержанием международного обычая являются нор­мы международного права. В отличие от международных дого­воров, этот источник права является молчаливым соглашением относительно содержащихся в нем норм. По-прежнему обыч­ное право образует основу отношений между государствами, иными субъектами международного права, в том числе участ­никами договоров и не являющимися таковыми.

Развитие международного права тесно связано с появле­нием новых и развитием существующих обычных норм меж­дународного права, призванных регулировать складывающи­еся межгосударственные отношения. Несмотря на видимую консервативность и устойчивость обычных норм международ­ного права, им свойственны такие отрицательные стороны, как нечеткость формулировок и нередко различное понимание субъектами международного права их содержания, отсутствие текстуального юридического закрепления. Это всегда вызы­вало проблемы в правоприменении и как следствие - споры между государствами и их обращение в международные су­дебные органы. Все это потребовало кодификации обычных норм международного права, получившей активное развитие в 20 веке.

На эффективность правового регулирования обычными нормами международного права также негативно сказывает­ся медленное становление правового института, связанного с процессом обычного нормообразования, отсутствие по данно­му вопросу какой-либо кодификации.

Как известно, регулирование процесса договорного нор­мообразования увенчалось определенным успехом. В Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (далее - Конвенции 1969 г.) нашли отражение многие вопросы, связан­ные порядком заключения, действия и прекращения действия международных договоров между государствами, закреплен понятийный аппарат в данной сфере. В ней также были закре­плены отдельные элементы обычного нормообразования.

Нельзя не обратить внимание на то, что договорное нор­мообразование до принятия Конвенции 1969 г. базировалось на международных обычаях. Вместе с тем, Конвенция не от­менила сложившиеся обычные нормы международного пра­ва по данному вопросу. Ее нормы придали формулировкам обычных норм более четкое очертание, способствовали еди­нообразной практике. Такого рода нормы, как известно, носят обычно-договорный характер. Заметим, что в Преамбуле Кон­венции 1969 г. также отмечено, что нормы международного обычного права будут по-прежнему регулировать вопросы, которые не нашли решения в ее положениях.

Договорное нормообразование в отношениях государств с иными субъектами международного права, по-прежнему основывается на международных обычаях. Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г., как известно, не вступила в силу, но дала толчок для формирования соответствующих обычных норм международ­ного права.

Становление теории обычного нормообразования на­талкивается на отсутствии обшей позиции у государств и их ученых. Слишком много существует точек зрения на приро­ду и характер обычного нормообразования. Поэтому, на наш взгляд, повышению эффективности обычного нормообразо­вания, его упорядоченности и выработке единого подхода по данному вопросу на международной арене способствовала бы разработка и заключение Конвенции о праве международных обычаев (далее - Конвенции). В основу названия этой Конвен­ции мог бы быть положен термин «право международных обычаев», который, по нашему мнению, является наиболее точным и соответствующим содержанию обычного нормоо­бразования. Под термином «право международных обычаев» автор предлагает понимать институт международного права, включающий в настоящее время в себя совокупность обычных норм международного права, регулирующих межгосудар­ственные отношения в вопросах формирования международ­ного обычая, его действия, изменения и прекращения суще­ствования, понятийный аппарат в данной сфере. С принятием данного универсального международного договора можно будет вести речь и о появлении комплекса договорных норм в области обычного нормообразования. Заметим, что отдель­ные нормы в данной области нашли отражение в Конвенции 1969 г.

Количество норм международного права, посвященных обычному нормообразованию и подлежащих кодификации, не так много. По характеру они носят в основном обычно-правовой процессуальный характер. Мнения, что в основе права международных обычаев лежат обычные нормы между­народного права придерживаются многие ученые. Так, И. И. Лукашук указывал, что процесс создания и осуществления обычных норм регулируется обычаем, а Венские конвенции о праве договоров закрепили не только правила, отражающие специфику договоров, но и правила общие для всех между­народно-правовых норм. Согласно позиции Г. И. Даниленко, современное международное право содержит комплекс норм, относящихся ко всем его источникам, в том числе и к между­народному обычаю.

Возникает вопрос, а какую структуру могла бы иметь Конвенция о праве международных обычаев? Так, И. И. Лукашук придерживался позиции, что следует решать вопрос ко­дификации норм обычного нормообразования по аналогии с кодифицированным правом международных договоров.

По нашему мнению, Конвенция могла бы содержать:

Преамбулу, отражающую необходимость разработки дан­ной Конвенции, значимость права международных обычаев и его норм для обычного нормообразования и международно­правового регулирования;

понятийный аппарат, содержащий определение между­народного обычая как источника международного права и как нормы международного права, т.е., обычной нормы междуна­родного права; перечисление стадий обычного нормообразо­вания, с указанием, что понимается под всеобщей практикой и ее признанием в качестве правовой нормы;

основную часть, включающую описание норм, ответствен­ных за обычное нормообразование и функционирование международного права, а также раскрывающую взаимосвязь обычных и договорных норм международного права. В рамках этого раздела важно охватить содержание всех стадий обычно­го нормообразования - от создания обычных норм междуна­родного права до прекращения их существования, критерии появления обычной нормы международного права, уточнение разновидностей международных обычаев и их юридической силы, другие важные в данной области вопросы;

заключительную часть, описывающую порядок вступле­ния в силу данной Конвенции и другие необходимые для этой части вопросы.

В Конвенции мог бы подтвержден двухэлементный состав международного обычая. Его структура по-прежнему вызыва­ет споры среди ученых и практиков, несмотря на сложившую­ся общепризнанность положения пункта b) статьи 38 Статута Международного суда ООН.

Одной из наиболее важных проблемных задач кодифи­кации обычного нормообразования - это формализация его критериев. На международной арене еще отсутствует чет­кая позиция государств в вопросе разработки и признания на всеобщем уровне конкретных критериев, позволяющих установить процедуру и оценить результаты обычного нор­мообразования. Данный вопрос неоднократно поднимался в работах ученых-международников, Комиссии международ­ного права, уделялось внимание в решениях Международно­го Суда ООН. Так, спорным вопросом в доктрине междуна­родного права является определение условий, при которых формируется всеобщая практика, именуемая обыкновением. Поэтому, раскрывая понятие всеобщей практики как основы международного обычая, в Конвенции целесообразно закре­пить требования, придающие такой практике особое обычно-правовое качество. Не любая всеобщая практика в отношени­ях субъектов международного права может стать прообразом обычной нормы международного права. К числу таких требо­ваний можно было бы закрепить общность, единообразие и определенность, устойчивость (стабильность) и постоянство (непрерывность) практики, ее соответствие закономерностям общественного развития, потребностям развития межгосудар­ственных отношений, общим интересам государств. Заметим, что перечисленные требования носят системный характер, они взаимосвязаны, неразрывны и составляют единое целое. В Конвенции можно было бы указать на требование прогрессив­ности обычно-правовой практики, носящей, по нашему мне­нию, факультативный характер, а также на ее характеристику - продолжительность во времени.

Важным теоретическим и прикладным вопросом явля­ется также определение количества государств, необходимого для признания обычной практики в качестве правовой нормы (opinio juris), т.е. определение условий окончательного фор­мирования обычной нормы международного права. По мне­нию автора, основным условием общепризнанности нормы международного права является ее признание большинством государств (значение которого установлено и формально за­креплено мировым сообществом), интересы которых в наи­большей мере затрагиваются применением этой нормы.

Документальное закрепление, лучше всего договорным путем в предлагаемой Конвенции, указанных качественных и количественных показателей, будет способствовать выработке общего подхода по данному вопросу и прогрессивному разви­тию международного права. Вместе с тем, по нашему мнению, такие показатели должны носить конкретный характер, чтобы исключить споры межу государствами.

В Конвенция могли бы быть приведены формы и указа­ны субъекты признания практики в качестве правовой нормы (opinio juris). Их неопределенность и отсутствие общепри­знанности являются также наиболее важными проблемными вопросами, влияющими на эффективность международно­правового регулирования, в том числе и обычного нормоо­бразования. По мнению автора, наличие opinio juris является неотъемлемым субъективным элементом обычной нормы международного права, как и наличие практики, удовлетво­ряющей необходимым требованиям обычного нормообразо­вания. К числу субъектов такого признания можно отнести только государства и иные субъекты международного права, участвующие в международном нормообразовании. Подоб­ного рода признание может проявляться в действиях государ­ственных органов и их должностных лиц, которые в соответ­ствии с международным правом и (или) законодательством государств могут выступать от их имени. Признание должно осуществляться правовыми способами и быть легитимным согласно законодательству государства, его международным обязательствам. К числу основных форм признания практики в качестве правовой нормы, наряду с молчаливым согласием, в Конвенции можно было бы закрепить: одностороннее за­явление главы государства (правительства), другого уполно­моченного государством должностного лица, руководителя международной межправительственной организации, иного субъекта международного права; включение правила пове­дения в тот или иной внутригосударственный нормативный правовой акт; включение правила поведения в международ­ный договор или иной основанный на нем юридически обяза­тельный международный нормативный правовой акт, приня­тый его участниками, если рассматривать эти документы как акты одностороннего признания; при определенных услови­ях - судебное решение в государстве. Хотя следует заметить, что Комиссия международного права полагает, что не следует ограничивать перечень форм такого признания.

Становление международного обычая занимает, как пра­вило, длительное время и отражает объективные реалии. Это результат естественного исторического процесса. Поэтому принятие такого рода кодифицирующей Конвенции может способствовать ускорению процесса обычного нормообразо­вания. Вместе с тем, описывая стадии формирования обычной нормы международного права, Конвенция могла бы пред­усмотреть статьи, посвященные концепции «моментального обычая». По нашему мнению, в короткий период времени формируется обычная норма, соответствующая практике в какой-либо новой области межгосударственных отношений. Завершение становления обычно-правовой практики характе­ризуется наличием ее определенности и стабильности на кон­кретном этапе развития общества. Вместе с тем, длительная устойчивая практика является лучшим доказательством нали­чия ее обычно-правового характера.

В Основной части Конвенции, могли бы найти отраже­ние уже сложившиеся обычные нормы международного пра­ва, например, нормы: о признании международного обычая в качестве источника международного права; о молчаливом характере международного обычая, как о соглашении, заклю­ченном в устной форме; об обязательности обычной нормы международного права для связанных ею государств; о праве государства, не согласного с обычной нормой международно­го права, протестовать против нее, чтобы не быть связанным ее положениями; о возможности локальности и универсаль­ности обычной нормы международного права; о существова­нии обычных норм международного права, носящих импера­тивный характер (норм «jus cogens»); о том, что последующая практика применения международного обычая, устанавли­вает соглашение участников относительно его толкования; о невозможности участия в формировании международных обычаев лиц, которые не уполномочены действовать от име­ни государства; о возможности формирования обычая внутри международных организаций; о невозможности государству ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им международного обычая, в отношении которого оно ранее дало согласие о его юридиче­ской обязательности; о невозможности обратной силы между­народных обычаев и др.

В Конвенции могли бы быть закреплены нормы о связи международного договора и международного обычая: о воз­можности какой-либо норме, содержащейся в договоре, стать обязательной для третьего государства в качестве обычной нормы международного права, признаваемой как таковой, как это закреплено в ст. 38 Венской конвенции о праве между­народных договоров; о возможности последующего обычая в определенных условиях изменить положения договора; об автономности существования международного обычая вне зависимости от того, что норма нашла отражение в междуна­родном договоре и др.

Теоретической основой для разработки положений Кон­венции могли бы стать многочисленные работы ученых-меж- дународников, таких как А. Н. Вылегжанин, Г. М. Даниленко, Г. И. Тункин, Р. А. Каламкарян, И. И. Лукашук, А. П. Мовчан, С. В. Черниченко, Л. Р. Шаммасова и др. Ряд работ автора также посвящены проблематике международного обычая. Эмпирическую базу могли бы составить решения Междуна­родного суда ООН, документы Всемирной Ассоциации меж­дународного права, в рамках которой в 2000 г. было принято «Лондонское заявление о принципах», в котором представле­ны результаты исследования процесса формирования между­народного обычного права, многочисленные документы Ко­миссии международного права ООН, особенно материалы, содержащиеся в докладе Специального докладчика Комиссии Майкла Вуда по теме «Выявление международного обычного права».

Заключение подобного рода универсального междуна­родного договора способствовало бы решению как давних тео­ретических проблем в области международного нормотворче­ства, так и прикладных задач по выявлению международного обычая и его использованию в правовом регулировании меж­государственных отношений и учету на внутригосударствен­ном уровне, где весьма актуальным является вопрос о том ка­кие обычные нормы международного права существуют, и как выявить их наличие рядовым правоприменителям.

По нашему мнению, разработка Конвенции о праве меж­дународных обычаев - это задача, которую необходимо решать поэтапно, ввиду отсутствия в научном мире четкой научной позиции по вопросу обычного нормообразования. Первона­чально можно было бы использовать апробированный под­ход - разработать в рамках Комиссии международного права соответствующий проект статей, приняв их в виде резолюции Генеральной Ассамблеи ООН. Здесь могли бы применены существующие наработки ученых-международников. В даль­нейшем можно уже приступать к непосредственной кодифи­кации этого процесса, заключив Конвенцию о праве между­народных обычаев. В ней важно закрепить уже сложившиеся в настоящее время обычные нормы международного права, а также новые договорные нормы, которые призваны упорядо­чить обычное нормообразование, придать ему более строгий и системный вид. Существующие формулировки обычных норм в области обычного нормообразования приобрели бы большую четкость. В них нашли бы отражение общее пони­мание государств по данному вопросу. Все это способствова­ло бы дальнейшему становлению института права междуна­родных обычаев, а в дальнейшем послужило бы основой для формирования комплексной отрасли международного права, которую можно было бы условно назвать «правом источни­ков международного права». Она могла бы объединить право международных договоров, право международных обычаев, право внутреннего нормотворчества международных межпра­вительственных организаций. Такая отрасль международного права могла бы найти отражение и в учебниках по междуна­родному праву.

РОМАШЕВ Юрий Сергеевич
доктор юридических наук, профессор кафедры международного публичного и частного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», профессор