В настоящее время в мире практически не осталось terra nullius, ничьей земли - человеком освоена большая сухопут­ная часть планеты.

Территории распределены между госу­дарствами, впрочем, не всегда ко всеобщему удовлетворению и окончательно. Именно поэтому, невзирая на относительную стабильность, установившуюся вслед за последним масштаб­ным «переделом» мира по итогам Второй мировой войны, для международно-правовой доктрины и практики еще не стали праздными вопросы о нормах, регулирующих изменения пра­вового титула.

В отношении прав на территорию отсутствуют универ­сальные международные договоры или кодификации обыч­ных норм. Это обусловлено историей: так сложилось, что тер­риториальный суверенитет - это «преобладающий контроль» над территорией, «совокупность прав..., точные рамки кото­рых будут зависеть от конкретных обстоятельств» (и в этом последнем смысле понятие суверенитета совпадает с поняти­ем правового титула). Вопросы территории всегда конкретны и без особой необходимости, которая могла бы возникнуть в рамках спорной ситуации, требующей разрешения, ни о ка­ком теоретизировании на счет применимых норм речи быть не может. Отсюда вытекает вторая особенность международ­ного права о территории: раз оно могло сформироваться толь­ко на почве конкретных спорных ситуаций, практика судов, единоличных арбитров или арбитражей имеет для этой обла­сти особенное значение. Наконец, третья особенность, законо­мерно выходящая из второй, состоит в том, что, поскольку суд, арбитр или иной орган, назначенный для разрешения спора, имеет четкую функцию - разрешить спор, - его размышления и выводы будут ограничены необходимостью наиболее эффек­тивно данную миссию выполнить, не отвлекаясь на вопросы хоть, возможно, и важные для развития права, но посторон­ние для рассматриваемого дела. Все эти особенности оказали влияние существующие принципы изменения титула на тер­риторию.

Все основные зарубежные исследования по этой теме от­талкиваются от пяти классических способов приобретения правового титула на территорию: занятие (occupation), при­обретательская давность (prescription), цессия (cession), аккре­ция (приращение) (accretion) и подчинение (или завоевание) (subjugation, conquest). Они пришли в международно-правую доктрину из римских институтов imperium и dominium, от­ражавших идею территориального суверенитета, и римского имущественного права. Впрочем, отдав дань классике, право­веды затем отмечают, что ни одна реальная ситуация не под­падает и никогда не относилась судами и арбитражами к ка­кой-либо одной из вышеозначенных категорий во исключение всех прочих и что эти «готовые» аналогии с частным правом, тем самым, условны и «в большинстве случаев ошибочны». В этом нет ничего удивительного: частно-правовые нормы, уста­новленные сувереном, не могут полностью совпасть с ситуаци­ей, возникшей на международно-правовом плане, где отсут­ствует единый законодатель помимо истории. Как уже было указано, в международном праве нет конвенций о правах на территорию или об их переходе; основной корпус норм в этой области представлен общими принципами и обычаями, кото­рые были дистиллированы из исторических примеров судами и арбитражами. Кроме того, не следует забывать, что указан­ные категории были разработаны несколько веков назад, и современное международное право с его неприятием захва­та территории с помощью силы и безусловным признанием права народов на самоопределение значительно изменило их содержание и пределы применения. В связи с этим, перво­степенная роль остается за конкретными обстоятельствами, зачастую неоднозначными и отчасти свидетельствующими в пользу одной стороны, а отчасти - в пользу другой; поэтому титул признается относительным понятием, и всякий спор о принадлежности территории требует тщательного взвешива­ния всех фактов и доказательств, прежде чем рассматриваю­щий его орган сможет признать титул одной из сторон более обоснованным по сравнению с притязаниями ее соперницы.

Признавая такое количество условностей, правоведы тем не менее не предлагают обратиться к полному отрицанию какой-либо определенности, но переходят к поиску общих оснований и закономерностей, которым следуют органы адъ- юдикации и государства в своей практике. Ключевым таким общим основанием является принцип эффективности.

Становление и содержание принципа эффективности.

Принцип эффективности (или эффективного контроля) занимает «почетное первое место» среди способов и доктрин о приобретении территории; некоторые правоведы высказы­вают даже предположение о том, что, возможно, нет никакой необходимости выделять самостоятельные способы, раз все они основаны на одном и том же руководящем принципе.

В отличие от указанных классических способов, эффек­тивность не происходит из римского права, но справедливо, по нашему мнению, возводится правоведами к феодальным концепциям XV века. В эпоху феодализма земли приобрета­лись путем установления подданнических отношений между населением и их господином, однако «государь, который оказывался не в состоянии ... охранять свою территорию от чужеземцев и предотвращать вторжения третьих держав. либо никогда в действительности не приобретал, либо утра­чивал, свой. титул». Что касается права народов, то еще в XIV веке постглоссатор Бартоло де Сассоферрато в своих трак­татах «Комментарий к Кодексу Юстиниана» (Commentarii in Codicem) и «Об островах» (De Insulis) пришел к заключению о том, что эффективное занятие территории само по себе по­рождало действительный титул на нее. Напомним, что это важно, поскольку то было время папских булл, которыми Святой престол «даровал» морским державам Испании и Португалии право на всякие открытые ими территории. Тща­тельно исследовавший данный период немецкий ученый фон дер Хейдте заключает, что папские пожалования лишь санк­ционировали уже установившийся суверенитет над новыми территориями, либо предоставляли «пустой» титул (inchoate title), право на занятие территории (jus ad occupationem), кото­рое требовало фактического владения для того, чтобы превра­титься в justum dominium; подменить собой или упразднить значение фактического осуществления суверенитета такие буллы не могли.

Впоследствии, с середины XVI века и вне всяких сомнений к XVII и XVin векам, благодаря усилиям желавших упрочить свою позицию в «гонке морских держав» Англии, Франции и Голландии, доктрина права первооткрытия XIV-XV веков и последовавшая за ней доктрина символической аннексии (symbolic annexation), требовавшая осуществления символи­ческих действий по присоединению вновь открытой террито­рии, таких как воодружение флагов и опубликование торже­ственных заявлений, были оставлены в пользу фактического занятия земли: Иоанн Грифиандер (в «Трактате от островах» 1623 года) и отец международного права Гуго Гроций (в име­нитом труде «О свободном море» 1609 года) указывали, что совершенно необходимо фактически присвоить землю и что «найти» означает «захватить»^[17]. Практику государств в связи с данным состоянием международного права первым обобщил Эмер де Ваттель; к XX же веку принцип эффективности полно­стью закрепился в самом основании международного права о территории.

Что же подразумевается под «эффективностью»? Термин «эффективность» применительно к территории относится к понятию «эффективного контроля» как к одному из наи­более веских доказательств существования и/или сохранения титула текущего суверена и означает совокупность действий, позволяющих подчинить территорию и население для дан­ных целей^[20]. В доктрине существует множество определений эффективности: А. Фердросс определил ее как «проявление лишь такой деятельности, которую в аналогичных обстоятель­ствах показало бы нормально организованное государство»; норвежский правовед Г. Смедаль - как «способность обеспе­чить соблюдение приобретенных прав». Еще одно общее определение от немецко-британского правоведа Г. Шварцен- бергера описывает эффективное владение как «установление надлежащей государственной структуры для целей защиты и управления занятой территорией и фактического проявления государственной юрисдикции».

Эффективность объединяет в себе пространственный и временной элементы, а также поведение третьих лиц (при­знание ситуации в качестве законной или незаконной, будь то международное или двустороннее). Первый состоит в том, что в зависимости от характеристик территории (обитаема она или нет, для каких проявлений эффективного контроля она пригодна, идет ли речь об обширных сухопутных простран­ствах или о скоплении островов) уровень эффективного кон­троля, необходимый для ее приобретения, будет различен. Этот элемент нашел свое логическое отражение в доктрине со­предельности (contiguity), согласно которой отсутствует необ­ходимость эффективно занимать или осваивать всю террито­рию в случае необитаемых земель или групп очень маленьких островов. Временной аспект проявляется в том, что в ситу­ации возникновения титула критерий контроля более строг, чем в ситуации, когда титул уже возник и необходимо лишь сохранять его. Третий аспект - признание со стороны третьих государств, хотя и не является прямым доказательством в деле, но является «важным руководящим фактором» для толкова­ния правовых последствий действий государств-участников спора.

Большинство разбирательств по территориальным спо­рам относится как раз к решению вопроса о том, какая из сторон, претендующих на территорию и в разное время осу­ществлявших в отношении нее суверенные функции, была более «эффективна» в своих притязаниях^[29]. Разумеется, здесь суды и арбитры опираются не на первооснову, то есть эффек­тивность, и, за редким исключением (когда это явно указано в документе об их юрисдикции), не на соображения справед­ливости - нет, предоставляемым судье или арбитру мандатом предписывается применять действующее право. Содержание такого права необходимо во многих случаях сперва выяснить, ведь стороны могут по-разному толковать одну и ту же норму, не считать ее нормой, или утверждать, что применимая нор­ма отсутствует (т.е. речь может идти о ситуации non liquet). Во всех данных ситуациях первостепенная задача судебного органа - отыскать норму или основание, с которыми стороны согласны. Это очевидно следует из знаменитого дела S. S. Lo­tus: нельзя применить к государству норму, на которую оно не предоставило свое согласие. Наиболее распространенной формой закрепления такого согласия является международ­ный договор: двусторонний или многосторонний. Однако, как мы отметили выше, универсальные договоры практически от­сутствуют в области территориальной адъюдикации, а двусто­ронние решают конкретные вопросы и не создают норм обще­го применения. В связи с этим, практикой было выработано несколько искусственных форм согласия - речь о принципах молчаливого признания (в том числе как элемента приобре­тательской давности) и эстоппеля. Все они основаны на прин­ципе эффективности, в данном случае также и эффективности правосудия. Как уже было сказано выше, как в практике, так и в доктрине в исследуемой области наибольшее внимание уде­ляется наиболее оптимальному способу определить, позиция какой из сторон «весомее» на момент рассмотрения спора в его ключевых точках - и для этого органы адъюдикации при­бегают к принципам молчаливого признания и эстоппеля в качестве своего руководства. Рассмотрим их отдельно.

Содержание и функции молчаливого признания

Молчаливое признание имеет место, когда обстоятельства требуют протеста, но он не заявляется вовсе или заявляется несвоевременно. Таким образом, как указывает шотландский юрист И. МакГиббон, чтобы не путать молчаливое признание с признанием (recognition), надлежит понимать под ним без­действие государства в ситуации угрозы для, или нарушения его прав. Оно никогда не становилось единственным основа­нием для судебного решения, но суды бесспорно придают ему колоссальный вес. Необходимость в этой концепции связана с существованием не урегулированных правом фактических ситуаций: зачастую факты опережают право и правовая оценка конкретного случая, будь то положительная или отри­цательная, отсутствует. Тем самым, законность такого случая будет зависеть от степени согласия с ними других государств, то есть от их либо активного (recognition), либо пассивного, молчаливого признания ситуации. Таким образом, молча­ливое согласие создает презумпцию законности действий, осуществляемых в течение какого-то времени без возражений со стороны других государств.

Доктрина выделяет следующие функции молчаливого признания в международном праве:

• В качестве доказательства в пользу существования меж­дународно-правовой нормы (обычая): высказывается пред­положение о том, что уровень признания, которую получила практика, прямо свидетельствует о ее становлении в качестве нормы. Молчаливое признание - это фактор, смягчающий позитивизм в международном праве, поскольку оно позволя­ет допустить формирование нормы, в отношении которой не было выражено прямого согласия.
• В качестве элемента эстоппеля, который может воз­никнуть в результате молчаливого признания определенной ситуации и повлечь лишение признавшей стороны права воз­ражать против данной ситуации.
• В качестве средства толкования последующих действий сторон, поскольку молчаливое признание свидетельствует о понимании сторонами их соответствующих международно­правовых прав и обязательств.
• В качестве элемента приобретательской давности, которая требует официального (a titre de souverain, то есть осуществляемого государством от своего лица с намерением управлять территорией как таковой, а не только своими гражданами, находящимися на ней), мирного, непрерывного и открытого владения в течение длительного времени в от­сутствие протестов или возражений со стороны предшеству­ющего суверена, и применяется к титулам, «либо изначально недействительн, либо чью изначальную действительность невозможно доказать», тем самым «излечивая» пороки титу­ла.

Важно отметить, что молчаливое признание требует тща­тельного доказывания; ведь можно легко представить себе обстоятельства, в которых незамедлительный протест не будет возможен в силу внутренних или внешних факторов (напри­мер, государство может находиться в состоянии гражданских беспорядков, которые требуют срочного внимания, в резуль­тате чего заявление протеста не является приоритетом), что могло бы создать серьезный риск несправедливого результата в ситуации, где незаявление протеста государством одним го­сударством против другого ввиду слабости первого по сравне­нию со вторым, или по иной причине могло бы быть рас­ценено как молчаливое признание. Более того, необходимость в постоянных протестах, которая существовала бы в случае «легкого» отношения к молчаливому признанию, противо­речила бы цели стабильности в международных отношениях. По этим же причинам молчаливое признание подлежит ограничительному толкованию и должно распространяться исключительно на тот круг обстоятельств или вопросов, в от­ношении которого существуют доказательства молчаливого признания. Само по себе молчание без каких-либо дополни­тельных подтверждений в свете вышесказанного по общему правилу не создает признания.

Среди примеров применения доктрины молчаливого признания можно назвать англо-американский арбитраж о титуле на острова в заливе Пассамакводди (где было принято во внимание молчание США в отношении острова Гранд Ма­нан в течение 23 лет и признание факта расположения британ­ских поселений и осуществления юрисдикции над островом в течение указанного периода), дело об аляскинской границе (где представитель США подчеркнул значение молчаливого признания в качестве средства толкования), арбитраж о гра­нице между Колумбией и Венесуэлой (где на отсутствие возра­жений со стороны Венесуэлы в ситуации, когда Венесуэла по­лагала, что ее права могли быть затронуты, успешно ссылалась Колумбия), арбитраж об острове Пальмас (где на отсутствие возражений со стороны Испании против своего суверенитета опирались Нидерланды), дело о статусе Восточной Гренлан­дии (в котором и Дания, и Норвегия подчеркнули значение молчаливого признания для формирования титула), англо­норвежское Дело о рыбных ресурсах (где притязание Норве­гии, ссылавшейся на отсутствие возражений против декретов в отношении спорных пространств было признано более ве­сомым на фоне отсутствия реакции Великобритании в тече­ние 60 лет, несмотря на осведомленность о норвежском вла­дении, и «общей терпимости» со стороны международного сообщества), и англо-французское дело об островах Менкье и Экреос (где английская сторона ссылалась на отсутствие возра­жений со стороны французских органов против администра­тивных действий по отношению к спорным островам).

В свете данной практики стоит кратко упомянуть и о не­редко возникающем вопросе о том, является ли молчаливым признанием незаявление протеста против официальных карт другого государства, на которых спорная территория обозна­чена как принадлежащая ему. Хотя карты, безусловно, мо­гут быть приняты в качестве доказательства при разрешении территориального спора, Международный Суд в деле Бурки­на-Фасо против Мали указал, что они относятся к косвенным доказательствам (несмотря на их официальный характер). Осторожность судов при оценке карт объясняется зарубеж­ными правоведами тем, что издание карт представляет со­бой политическое действие, либо же они могут (или, скорее, могли, поскольку в настоящее время трудно представить себе подобную ситуацию) неточно отражать местность в момент их составления. Как и другие доказательства, карты создают презумпцию в пользу государства, которому согласно кар­там принадлежит спорная территория, которая может быть опровергнута свидетельствами фактического осуществления суверенитета другим государством. С другой стороны, офи­циальные карты наилучшим образом выражают консолиди­рованную позицию государства на его высшем уровне и яв­ляются «открытым» для ознакомления источником, против которого затруднительно заявить, что противной стороне о нем не было известно.

Содержание и критика принципа эстоппеля

Второй производный от эффективности принцип, прин­цип эстоппеля, представляет собой судебную доктрину, со­гласно которой сторона, которая «явно сделала или согласи­лась на определенное заявление, на которое другая сторона впоследствии положилась в ущерб себе или к выгоде первой», лишается права возражать против своего первоначального заявления. Эта доктрина изначально считалась исключительно относящейся к нормам о доказывании, но в настоящее время была признана в качестве материально-правовой. Как и у молчаливого признания, у эстоппеля есть несколько аспек­тов: он относится и к принципам толкования, и последствиям признания фактов в прошлом, - и влечет лишение государства права (а) требовать для себя права, но одновременно возра­жать против соответствующих им обязательств, (б) отрицать требования, которые ранее оспаривались им по правовым ос­нованиям, (в) оспаривать законность требования, которое го­сударство ранее само заявляло или поддерживало.

Эта доктрина применялась в арбитраже Тиноко (прин­цип был признан, но не применен), в деле Постоянной пала­ты международного правосудия о Сербских займах (принцип был одобрен, но обстоятельства не обосновывали его приме­нение), и в деле о правовом статусе Восточной Гренландии, и других судебных и арбитражных разбирательствах. Ее при­менение в территориальных вопросах требует недвусмыслен­ного признания принадлежности территории другой стороне, в международных соглашениях или в географических картах (с учетом оговорок в отношении карт, сделанных выше).

В доктрине отмечается, что эстоппель - в силу своей при­роды проблематичная концепция. Это связано, как указыва­ет американская исследовательница Э. Манкман, с тем, что государства существуют в течение длительного времени и не гомогенны как в конкретный момент времени (поскольку решения могут приниматься, а действия осуществляться не­сколькими органами или лицами на различных (центральном и местном) уровнях ради различных целей и интересов), так и на протяжении определенного периода (так как состав ор­ганов государства изменяется, и новое правительство может взять курс, отличный от предшественника). Вследствие этого зачастую эстоппель может быть установлен как против одной стороны, так и против другой; эту проблему суд может раз­решить, либо придав большее значение какому-либо конкрет­ному виду деятельности; либо признав, что обе стороны лишаются права на возражение, либо же не применяя принцип эстоппеля ни к одной из сторон, но обратившись к взвеши­ванию доказательств. Здесь Манкман обращается (как пред­ставляется, с одобрением) к мнению судьи Лагергрена в деле о Качском Ранно, который рассматривал доказательства не как порождающее эстоппель, но как создающие или опровергаю­щие различные презумпции в отношении территории. Это позволяет сгладить потенциал эстоппеля к приданию излиш­него значения определенным действиям одной из сторон и вы­ведению из них пагубного для такой стороны последствия в виде лишения ее права на возражение.

Выводы

Правовой титул на территорию никогда не односложен: он формируется с течением времени, и чем больше времени проходит, тем разнообразнее становятся входящие в него со­ставные элементы; когда судебный орган анализирует титул, он непременно обращается к его истории. Как мы увидели, значение имеют не только действия государства, приведшие к установлению титула, но и последующие действия, будь то для выявления намерений сторон для целей толкования со­глашений о границе, для разрешения спорных ситуаций, или для изменения существующей договоренности, то есть для доктрин молчаливого признания и эстоппеля.

Развитие международно-правовых норм о территории в сторону придания большого значения указанным доктринам породило и своего рода противодействие - чтобы воспрепят­ствовать чужим притязаниям, вызвать реакцию международ­ного сообщества на фактическое владение или отсрочить консолидацию чужого титула, протесты и оговорки против территориальных притязаний оппонентов стали почти «ин­стинктивным защитным механизмом» в дипломатической практике.

Однако же, как справедливо замечает Г. Шварценбергер, протесты и оговорки не могут продолжаться вечно: здесь он приходит к такому же выводу, что и российские исследователи, а именно, что государства обязаны стремиться к уре­гулированию территориального спора с помощью одного из средств мирного урегулирования, предусмотренных Статьей 33 Устава ООН. Некоторые исследователи высказывают мне­ние о том, что надлежащим способом будет подача заявления в соответствии со Статьей 40 Статута Международного Суда ООН, или же передача вопроса в Совет Безопасности ООН. Однако, эти меры могут показаться государству нецелесоо­бразными, слишком дорогостоящими или безуспешными - тем самым приходится заключить, что протест остается ос­новным средством, позволяющим воспрепятствовать оконча­тельному становлению чужого титула.

Помимо протестов, существуют и другие условия, препят­ствующие консолидации титула: а именно, когда государства намеренно оставили вопрос открытым (посредством ли ого­ворки в соглашении или путем продолжения переговоров по вопросу), создали modus vivendi (временную договоренность в отношении спорных территорий с оговоркой, что действия в рамках такой договоренности не будут влиять на их позиции) или случаи, в которых якобы «признавшее» титул соперника государство в действительности не знало о его притязаниях.

Разрешение территориальных споров - то есть основная область, где могут понадобиться описанные выше нормы - это процесс нахождения компромисса между различными интересами, заслуживающими международно-правовой защиты. Подобный компромисс будет строиться на основании всех доступных доказательств. Среди таких доказательств можно встретить как юридические факторы, так и соображе­ния политической целесообразности, географии, безопасно­сти, стратегии, этнографии, предпочтений населения, исто­рии, политики и экономики. Тенденция ссылаться на такие «практические связи» со спорной территорией усматривается в практике арбитражей, тогда как Международный Суд ООН предпочитает опираться на доктрины молчаливого призна­ния, эстоппеля и признания (recognition); получается, что ни он, ни арбитражи не испытывают необходимости в четких ка­тегориях по аналогии с частным правом.

В свете вышесказанного, рассмотренные доктрины скорее представляют собой нормативные руководящие принципы для разрешения конкретных споров. Согласимся с Г. Швар- ценбергером в том, что «[в] качестве рабочей гипотезы, можно допустить, что действующие нормы - это не конкретные нор­мы, но нормы, регулирующие соответствующие основопола­гающие принципы международного права». Эти основопо­лагающие принципы - эффективность, о которой выше уже было сказано, и, конечно же, принцип стабильности, сфор­мулированный еще в 1909 году Постоянной палатой третей­ского правосудия в деле Грисбадарна: «...положение вещей, которое существует в действительности, должно изменяться как можно меньше». Этот принцип - quieta non movere (лат. «не нарушать спокойствие») - является одним из главных фак­торов при разрешении любого конкретного дела.

Процесс разрешения каждого спора - это компромисс, и такой же компромисс мы видим в международном праве о территории в целом: это баланс между интересами стабиль­ности и эффективными реалиями. На основе вышесказанного, эффективность будет иметь преимущество, за исключением случаев, в которых идет речь о действиях, в такой степени на­рушающих основы международного права, что они ни в коем случае не могут породить действительный титул.