Ликвидационный неттинг является особым механизмом прекращения обязательств по финансовым сделкам, заключа­емым на биржевых торгах или на основе двухсторонних согла­шений.

При наступлении банкротства или иного специального оговоренного события, заключенные сделки подлежат прекра­щению, оценке и взаимозачету, что приводит к образованию единого обязательства одной из сторон отношений по ликви­дационному неттингу. Как правило, основания осуществления ликвидационного неттинга прямо либо косвенно свидетель­ствуют о снижении платежеспособности контрагента, поэтому между банкротством и неттингом существует неразрывная связь.

Более того, Ф. Вуд подчеркивает, что «неттинг преимуще­ственно (но не исключительно) является вопросом конкурсно­го права, а не права, применимого к договору». В конкурсном праве существуют общие для разных стран институты, кото­рые могут отразиться на функционировании ликвидацион­ного неттинга. Г. Райнер относит к их числу право выбора арбитражного управляющего (cherry picking), специальные запреты на зачет при банкротстве и положения об оспарива­нии сделок при банкротстве. Наличие указанных ограничений делает необходимым принятие специальных положений о за­щите ликвидационного неттинга в условиях банкротства.

Значительный массив правовых норм, затрагивающих действие неттинга в ходе или накануне несостоятельности, существует в законодательстве Соединенных Штатов Амери­ки. В частности, осуществление неттинга в отношении банков регулируется Законом о федеральном страховании вкладов (Federal Deposit Insurance Act), Законом об усовершенствова­нии федеральной корпорации страхования вкладов (Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act) и Законом о надлежащем ликвидационном органе (Orderly Liquidation Authority Statute). Помимо федеральных законов, существу­ют и законы штатов, которые распространяют свое действие на механизм ликвидационного неттинга. В частности, в штате Нью-Йорк, право которого зачастую используется для регулирования финансовых сделок, действует Закон Нью-Йорка О банковской деятельности (New York Banking Law).

Однако основным федеральным актом, содержащим нор­мы о банкротстве и признании неттинга в условиях несостоя­тельности американских юридических лиц, является Кодекс о банкротстве в редакции от 20 апреля 2005 г. (далее - Кодекс США о банкротстве).. Кодекс о банкротстве предусматрива­ет возможность осуществления добровольной процедуры несостоятельности по заявлению самого должника, а также подачу заявления кредиторами в принудительном порядке. Дела о банкротстве рассматриваются специальными судами (bankrupt cycourts), а наиболее общими (но не единственны­ми) процедурами несостоятельности являются ликвидация (liquidation) и реорганизация (reorganization).

В отношении сделок с деривативами, подлежащих нет­тингу, Кодекс о банкротстве использует термин «своп-договор» (swap agreement), включающий в себя сделки с производными финансовыми инструментами с различными базовыми актива­ми (процентные ставки, товары, валюта, индексы, инфляция и прочее). Кодексом предусмотрены отдельные нормы, позволяю­щие осуществить договорные права, связанные с прекращением контрактов и неттингом обязательств по ним. В частности, про­цедура ликвидационного неттинга в отношении своп-договоров регулируется статьей 560 Кодекса США о банкротстве, в то вре­мя как осуществление неттинга применительно к сделкам репо предусмотрено статьей 559 данного акта.

Согласно статье 559 Кодекса США о банкротстве право сто­рон сделок репо в отношении ликвидации, прекращения или акселерации обязательств в случае введения банкротства или на­значения ликвидатора не должно быть подвергнуто мораторию, оспорено или иным образом ограничено, если законодатель­ством прямо не установлено иное. Аналогичное правило статьи 560 предусматривает, что императивные институты конкурсного права не должны касаться зачета и неттинга сумм, появляющих­ся в результате ликвидации, прекращения и акселерации обя­зательств, возникающих из своп-договоров. Статья 561 Кодекса США о банкротстве содержит аналогичные положения приме­нительно к рамочным соглашениям о неттинге.

Кодекс США о банкротстве также предусматривает ряд ис­ключений из общих правил проведения процедур несостоятель­ности, которые потенциально могут отрицательно повлиять на осуществление ликвидационного неттинга. К примеру, в рассма­триваемом нормативном акте присутствует положение о введе­нии автоматического моратория (automatic stay) в отношении исполнения обязательств и зачета после введения процедуры банкротства. Однако нормой статьи 362(b)(17) в отношении своп­договоров предусмотрено исключение, согласно которому сторо­ны своп-договоров обладают правом на зачет или осуществление неттинга любых сумм, образовавшихся в результате заключе­ния одного или нескольких сделок данного вида, включая своп­договоры на основе рамочных соглашений.

Кроме того, Кодекс США о банкротстве содержит специаль­ное исключение для неттинга из общего правила об оспаривании зачета, осуществленного в течение 90 дней до даты подачи пети­ции о банкротстве. Полномочия администратора банкротства в отношении самих финансовых контрактов (вне зависимости от неттинга) также ограничены - правило о возврате имущества, пе­реданного несостоятельным должником одному из своих кредито­ров в течение 90 дней до даты подачи заявления о банкротстве, не действует в отношении финансовых контрактов, за исключением осуществления передачи имущества с целью обмана кредиторов.

Особенности осуществления процедур банкротства финан­совых институтов, вклады в которых застрахованы Федеральной корпорацией по страхованию вкладов (FDIC), регулируются Законом о федеральном страховании вкладов^[6]Как и в России, Федеральная корпорация по страхованию вкладов США высту­пает в качестве арбитражного управляющего для любого застра­хованного банка в ходе осуществления предусмотренных аме­риканским законодательством процедур - receivership (аналог конкурсного производства) и conservatorship (аналог внешнего управления). В первом случае FDIC имеет право ликвидировать и прекратить деятельность кредитной организации, а во втором случае осуществлять текущее управление ее деятельностью. В обоих случаях у FDIC существуют обширные права, включая оспаривание (repudiation) сделок, принудительное исполнение контрактов и уступку прав требований по ним.

Однако, Закон о федеральном страховании вкладов содержит значительные ограничения прав FDIC применительно к финансо­вым сделкам, в отношении которых осуществляется ликвидацион­ный неттинг. Такие сделки охватываются термином «квалифици­рованные финансовые контракты», включающим в себя договоры с ценными бумагами, биржевыми товарами, форвардные договоры, сделки репо и своп-договоры. Сторона квалифицированного фи­нансового контракта имеет возможность прекратить, ликвидиро­вать или осуществить неттинг в отношении обязательств по таким договорам, но не ранее 17.00 дня, следующего за датой назначения FDIC в качестве конкурсного управляющего (receiver). Если же при­чиной для неттинга послужило назначение FDIC в качестве внеш­него управляющего, то право на прекращение сделок может быть осуществлено по иным основаниям, за исключением такого назна­чения (просрочка платежа, нарушение финансовых ковенант, сни­жение кредитного рейтинга).

Конституция США относит законодательство о банкрот­стве к предмету федерального ведения, однако некоторые аспекты банкротства могут частично регулироваться законами отдельных штатов..Примером регионального законодатель­ства является Закон Нью-Йорка о банках который предус­матривает осуществление процедур банкротства кредитных организаций, зарегистрированных на территории штата. Дан­ный закон предусматривает, что назначение местного админи­стратора не должно препятствовать неттингу обязательств по квалифицированным финансовым контрактам и не приво­дит к введению моратория в отношении прекращения таких обязательств¹³ Данные положения являются исключительно важными, поскольку согласно общему правилу¹⁴ администра­тор имеет право оспорить любой договор, стороной которого является «проблемный» банк, если исполнение такого кон­тракта является обременительным и его расторжение будет способствовать должному осуществлению внешнего управле­ния. Немаловажным является тот факт, что Закон штата Нью- Йорк о банках защищает принцип единого договора, согласно которому заключенные на основе рамочного соглашения сдел­ки представляют собой единое соглашение и не могут быть расторгнуты или оспорены по отдельности.

На основе приведенного анализа можно констатиро­вать следующее. Для финансовых сделок и ликвидационного неттинга в США предусмотрен преференциальный режим, который заключается в нераспространении на неттинг воз­можности введения моратория на прекращение обязательств, правила о возврате имущества и запрета на зачет. Для нет­тинга в отношении финансовых институтов американский законодатель предпочел установить менее льготный режим, который состоит в наличии кратковременного моратория на прекращение обязательств и запрет на осуществление ликви­дационного неттинга по некоторым основаниям

Данные привилегии имеют достаточно продолжитель­ную историю - особые преференции в отношении неттинга свопов и иных схожих сделок появились в законодательстве СТТТА в 1990 г. Отмечалось, что финансовый крах корпораций AIG, Lehman Brothers и Bear Sterns был в том числе вызван на­личием льгот в Кодексе США о банкротстве. Действительно, возможность осуществления неттинга по финансовым сделкам в случае банкротства контрагента без каких-либо ограничений стимулирует американские компании и банки к заключению большого числа финансовых сделок. В условиях отсутствия льготного режима участники коммерческого оборота в США действовали бы более осмотрительно, понимая потенциаль­ную возможность оспаривания результатов неттинга по «бан­кротным» основаниям.

Представляется, что сохранение преференций в конкурс­ном праве США в отношении ликвидационного неттинга вы­звано важностью этого инструмента с экономической точки зрения. Возможность проведения взаимозачета уменьшает ри­ски неисполнения обязательств, а также способствует стабиль­ности финансовой системы в целом. При этом американский законодатель действует избирательно и пытается найти баланс между интересами разных участников отношений по банкрот­ству, ограничивая осуществление неттинга при несостоятель­ности или финансовом оздоровлении кредитных организаций.

КЛЕМЕНТЬЕВ Алексей Петрович
аспирант кафедры публичного и международного частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»