Истоки института добровольного отказа от преступле­ния можно найти еще в дореволюционном периоде раз­вития уголовного права и уголовного законодательства.

В правовой литературе отмечается, что примерно к кон­цу девятнадцатого - началу двадцатого века в российской теории уголовного права оформилась теория преступ­ной деятельности, которая не привела к результату. Эта концепция мало отличается от взглядов на неоконченное преступление, которые существуют в настоящее время. Аналогично настоящему времени, преступление рассма­тривалось как оконченное, если в нем (в деянии, которое было совершено) можно было выделить все необходимые признаки состава преступления.

Поскольку в случае добровольного отказа уголовной ответственности не наступает, следовательно, речь не идет об освобождении от нее - самого факта уголовной ответ­ственности еще нет и не будет, если поведение субъекта добровольного отказа удовлетворяет установленным уго­ловным законом критериям. Также разными учеными на­зываются разные признаки добровольного отказа.

В частности, исследователи полагают, что добровольный отказ имеет главными своими признаками его доброволь­ность и окончательность. По нашему мнению, такой признак, как осознание самой возможности довести преступление до конца, можно включить в состав другого признака - добро­вольности отказа. Добровольность предполагает такое осоз­нание и без него невозможна, следовательно, выделение дан­ного признака дополнительно является излишним. Никаких дополнительных условий объективного характера не ставится как обязательные условия добровольного отказа.

Таким образом, лицо не может быть освобождено от уголовной ответственности в связи с добровольным отка­зом в том случае, если оно «добровольно приняло реше­ние» об отказе от преступления только по той причине, что осознало объективную невозможность его совершения, наличие препятствий для его совершения.

Спорным является вопрос о том, что считать «до­ведением преступления до конца» и сам «конец престу­пления». Представляется, что в данном случае перво­степенное значение должно иметь выяснение умысла преступника, а также исследование объективной сторо­ны, которая может указать, каким был этот умысел. При этом необходимо выяснить, не содержат ли действия субъекта признаки иного состава преступления, посколь­ку как устанавливает защитник, если преступник хитро­стью попытается избежать наказания, заявляя, что хотел совершить какое-то иное, более тяжкое преступление, и не совершил его, это не позволит ему избежать уголовной ответственности за уже содеянное.

Добровольный отказ имеет существенные отличия от неоконченного преступления. Статья 29 Уголовного кодек­са Российской Федерации устанавливает, что преступле­ние можно считать оконченным, если в деянии, которое совершило лицо, есть признаки состава преступления, ко­торое предусматривает УК РФ. Необходимо иметь в виду, что, если преступление неоконченное, все же преступле­ние с юридической точки зрения имеет место быть, хотя оно и не доведено до конца (не окончено). Однако добро­вольный отказ предполагает, что в принципе нет состава преступления, следовательно, преступления с юридиче­ской точки зрения нет (если нет состава другого престу­пления - но тогда речь идет о законченном преступлении другого состава).

Правовая природа добровольного отказа и неокон­ченного преступления различается и по сути, и по ряду важных критериев. В связи с изложенным выше еще од­ной проблемой института добровольного отказа можно назвать то, что статья 31 «Добровольный отказ» УК РФ по­мещена в главу 6 «Неоконченное преступление». Представ­ляется, что разная правовая природа и критерии, о кото­рых речь шла выше, позволяют сделать вывод о некоторой нелогичности такой структуры кодекса. В литературе вы­сказывалась точка зрения о том, что наличие значительной разницы между институтом добровольного отказа и ин­ститутом неоконченного преступления приводит к тому, что неоправданно рассматривать их в одной и той же главе Уголовного кодекса. Они являются взаимоисключающи­ми.

По данным причинам предлагается выделить инсти­тут добровольного отказа и поместить его в самостоятель­ной главе УК РФ.

Различные ученые соглашаются, что, добровольно отказываясь, лицо должно осознавать, что имеет возмож­ность продолжить свои преступные действия и довести преступление до конца. Именно по субъективному харак­теру окончательности добровольного отказа определяется момент прекращения неоконченного преступления, толь­ко он позволяет выяснить психическое отношение лица к своему деянию.

Действительно, данный признак по своей природе является именно субъективным, поскольку окончательное прекращение преступления, прежде всего, предполагает факт окончательного отсутствия умысла на совершение в будущем действий по продолжению начатого преступле­ния, то есть лицо, добровольно отказалось и уже не вернет­ся к ранее начатой деятельности.

Рассматривая добровольный отказ соучастников, важ­но учитывать тот момент, что любой из участников пре­ступной деятельности может быть не ограничен функци­ями, присущих только одному виду соучастников. Это связанно с тем, что соучастники в совместной преступной деятельности могут выполнять одновременно роли испол­нителя и подстрекателя, в то же время и пособника и ис­полнителя, либо же пособника и подстрекателя.

Добровольный отказ при неоконченном преступле­нии является довольно распространенным явлением. Од­нако на практике определить его признаки довольно тя­жело. Такая ситуация обусловлена сложностью данного института, не способствует решению этой проблемы и от­сутствие единых позиций по поводу некоторых вопросов добровольного отказа в теории. В советский период боль­шинство ученых считали, что следует выделять только два признака исследуемого понятия: добровольность и окон­чательность.

В правовой литературе отмечается, что примерно к концу девятнадцатого - началу двадцатого века в россий­ской теории уголовного права оформилась теория пре­ступной деятельности, которая не привела к результату. Эта концепция мало отличается от взглядов на неокон­ченное преступление, которые существуют в настоящее время.

Также выделяли так называемое обнаружение умыс­ла, которое понималось как выражение умысла в словах преступника или даже в письменной форме. При этом в теории уголовного права осуществлялся поиск границ по­кушения, в которых эта стадия преступления, являющаяся предварительной, могла становиться наказуемой. При­знак осознания возможности доведения преступления до конца по своей природе является субъективным и зависит от отражения в сознании человека внешних обстоятельств (наличие или отсутствие обстоятельств, препятствующих доведению преступления до конца, должна охватываться сознанием лица), однако это не должно означать полное исключение объективных факторов.

Исследование объективных условий совершения пре­ступления позволяет правоприменительным органам пра­вильно определять наличие или отсутствие добровольного отказа в действиях лица.

Но неправильно считать, что только рассмотрение внешних условий позволяет сделать правильный вывод о добровольности отказа от совершения преступления. Третий признак раз и навсегда прекращения преступного посягательства. Если обратиться к зарубежному законода­тельству, то можно заметить, что добровольный отказ от преступления регламентирован несколько иначе чем, в российском уголовном законе.

Временная индивидуализация или добровольный от­каз, рассматривается в уголовном праве зарубежных стран как ситуация, когда индивидуальный субъект может по­тенциально отказаться от дальнейшего совершения пре­ступления. Однако необходимо сделать несколько предва­рительных замечаний, чтобы рассмотреть концептуальную структуру института добровольного отказа от совершения преступления, которая применяется в уголовном праве за­рубежных стран, согласованной с соответствующим редук- тивным уголовным преследованием.

В УК многих зарубежных стран институт доброволь­ного отказа поляризован вокруг двух различных обосно­ваний: (а) стимул для человека отказаться от преступного пути и способствовать предотвращению преступлений или(б) отражение уменьшения виновности и/или социаль­ной опасности лица, совершившего преступление.

Стимулирование оправдания лица в связи с добро­вольным отказом от совершения преступления заключа­ется в том, что оно дает человеку возможность пересмо­треть свои поступки и их возможные последствия, что, соответственно, может снизить вероятность совершения преступления. Презумпция заключается в том, что соци­ально желательно предоставить намеренным правонару­шителям возможность предотвратить последствия своих действий. Рационализация, как, заключается в том, что отказ от преступления частично опирается «на политику закона, направленную на обеспечение стимула для отказа от преступных замыслов тем, кто осуществляет их до того, как они причинят вред». Таким образом, это своеобразный иммунитет от наказания.

Реальность, однако, выглядит совсем иначе в том смысле, что это конкретизированное теоретическое обо­снование предполагает знание закона для получения оправдательного эффекта. Таким образом, этот признак должен сочетаться с убеждениями, связанными с предше­ствующей возможностью совершить преступление и со­путствующей неосознанной ответственностью за возмож­ные последствия.

Квази-оправдательный характер стимулирования при добровольном отказе от преступления в зарубежном законодательстве, предполагает, что лицо изменяет свое преступное поведение в зависимости от критериев дефи­ниции преступления, и тех возникших обстоятельств, ко­торые подталкивают к отказу от преступного поведения.

Реальность такова, что модель снижения социальной опасности личности в связи с отказом отражает суть лю­бой потенциальной защиты и обоснования оправдания лица отказавшего совершить преступление.

Так согласно Главе 40.10 штата Нью-Йорк доброволь­ный и полный отказа от преступной деятельности при­знается при обстоятельствах, если обвиняемый вышел из соучастия до совершения посягательства и предпринял все усилия для его предотвращения.

Глава 31 УК ФРГ гласит - не наказывается тот, кто до­бровольно:

- отказался от попытки склонить к преступлению и предотвратил преступное деяние, совершаемое другим лицом;

Однако даже при наличии данных препятствий, ко­торое лицо фактически не может преодолеть, отказываясь от совершения преступления, считает, что мог бы довести его до конца, институт добровольного отказа, по мнению многих авторов, от совершения преступления должен при­меняться. Если же, наоборот, препятствия для совершения преступления существуют исключительно в воображении лица и лицо, таким образом, не видит практической воз­можности продолжить преступное посягательство, нельзя говорить о добровольности подобного отказа [1, с. 47].

Добровольность отказа заключается, прежде всего, в отсутствии принуждения со стороны других лиц, в част­ности, признается вынужденной, а не добровольным отказ лица, вызванная угрозой со стороны потерпевшего обра­титься в правоохранительные органы.

Роль внешних обстоятельств при добровольном отка­зе довольно ограничена: они косвенно способствуют воз­никновению у человека желания добровольно отказаться от совершения преступления [2, с. 82].

Кроме того, рассматривая добровольный отказ со­участников, важно учитывать тот момент, что любой из участников преступной деятельности может быть не огра­ничен функциями, присущих только одному виду соучаст­ников. Это связанно с тем, что соучастники в совместной преступной деятельности могут выполнять одновременно роли исполнителя и подстрекателя, в то же время и пособ­ника и исполнителя, либо же пособника и подстрекателя.

Поэтому при добровольном отказе лицо обязано со­ответствовать поведению, характерному для тех функций, которые оно выполняло. Что же касается соисполнителя, то действующий уголовный закон в настоящий момент не предусматривает отдельной нормы, указывающей на осо­бенности добровольного отказа исполнителя (соисполни­теля).

По своим формам добровольный отказ исполнителя совпадает с добровольным отказом самостоятельно лица. Практическая значимость унификации положений о до­бровольном отказе соисполнителя преступления, по на­шему мнению, необходима, поскольку добровольно отка­заться от выполнения преступного замысла могут не все соисполнители.

АБДУЛАЕВ Абдула Магомедович
магистр Северо-Кавказского института (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России), филиал в г. Махачкала

ТАИЛОВА Айша Габибовна
кандидат юридических наук, доцент Северо-Кавказского института (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России), филиал в г. Махачкала