Est modus in rebus...

Есть мера в вещах...

Гораций

В последнее время появилось множество публикаций, посвященных одной из наиболее интересных проблем про- цессуалистики - институту особого мнения. Связаны эти пу­бликации и со сложностью данного явления, неоднозначным его восприятием в правовой науке, и с резонансом, вызванным его реализацией в практике национальных и международных судебных органов. В доктрине и правоприменительной дея­тельности есть как апологеты данного института, так и ярые противники. Будучи сторонником, в том числе в силу должно­сти, продвижения интеграции в Евразийском экономическом союзе (далее - Союз, ЕАЭС) невозможно не обратить внима­ние на особенности и закономерности его реализации в евра­зийском регионе.

Особые мнения с первых дней существования Суда Ев­разийского экономического союза (далее - Суд Союза, Суд ЕАЭС) стали его характерной чертой. С начала деятельности (1 января 2015 года) по настоящее время (февраль 2018 года) Судом ЕАЭС было вынесено 26 судебных актов, процессуаль­но завершающих рассмотрение по делу - решений, консуль­тативных заключений, постановлений о прекращении. К 12 из них, то есть почти в половине случаев, было заявлено 19 осо­бых мнений. Цифры свидетельствуют сами за себя: активность судей высокая, однако означает ли это продуктивность работы

Суда как органа, основной целью которого является обеспече­ние единообразия права Союза?

Как отмечено в издании «Правовое обеспечение интегра­ционных процессов в рамках Евразийского экономического союза», «расхождение во мнениях наднационального судебно­го органа, бесспорно, свидетельствует не только о чрезвычай­ной сложности проблем правовой интеграции, но и само по себе создает существенные трудности на ее пути».

На наш взгляд, институт особых мнений может быть по­лезен в международном судопроизводстве. Право судьи на особое мнение, принцип открытости особых мнений закре­плены в статутах и правилах процедуры большинства между­народных судов. Этот институт активно используется в Меж­дународном суде ООН, Европейском суде по правам человека (ЕСПЧ), иных международных судах. Есть, безусловно, и при­меры судов, для которых не предусмотрена возможность осо­бого мнения - Суд ЕС (мнения генеральных адвокатов в этом суде иногда сопоставляют с ролью особых мнений), Суд Евро­пейской зоны свободной торговли.

Помимо традиционных причин введения института осо­бого мнения (демократизация судопроизводства, повышение юридической обоснованности выносимых решений и т.п.) для интеграционного суда это также возможность шире взглянуть на определенные вопросы коммунитарного права. Однако здесь важно не перейти грань, за которой цели развития пра­ва окажутся погребенными под обломками фрагментации и поляризации правопонимания, а полифония судебных голосов станет кокофонией. Найдена ли в евразийской судебной практике та «золотая мера», благодаря которой противоречия разрешаются, количество мнений означает качество процесса, а отрицание ведет не к уничтожению, а к эволюции?

В Суде ЕАЭС большинство особых мнений заявлено од­ними и теми же судьями, им же принадлежало первенство и в Суде ЕврАзЭС. Как показывают исследования аналогичных вопросов в иных международных судебных органах, напри­мер, в ЕСПЧ, это распространенное явление: одни и те же судьи более активны в написании особых мнений. Исследо­ватели предлагают и обосновывающий это явление термин

• «судебный темперамент», при этом подчеркивается значе­ние сферы (академическая, практическая) профессионального опыта, предшествующего работе в судебном органе. Оцени­вая общую пропорцию дел с особыми мнениями и без тако­вых, надо признать, в ЕСПЧ она выглядит масштабно, но не устрашающе: примерно в 24% дел заявляются особые мнения.

Характер особых мнений в Суде ЕАЭС различный: совпа­дающие и несовпадающие мнения (достаточно распростра­ненные в практике международных судов), и даже новый вид

• заявленные как совпадающие, но по сути критикующие резо­лютивную часть судебного акта. Среди совпадающих мнений встречаются и дословно повторяющие линию аргументации судебного акта, что ставит вопрос о целесообразности таких рефренов. До сих пор не было совместных (коллективных) осо­бых мнений. Судьи предпочитают высказываться единолично.

Российский юрист-международник А.С. Исполинов по­лагает, что особые мнения - это уязвимое место Суда, «побоч­ный эффект» которых проявляется в чрезмерном драматизме. Отметим, что этот негативный аспект - излишества в манере и содержании - присущ и национальным судам: «нередко для особого мнения характерна высокая степень экспрессивности, объясняемая внутренним несогласием автора, критика в адрес большинства суда». Если не находятся правовые аргументы, в ход идут стрелы. Вспоминается древнее, но не устаревающее: «Юпитер, ты сердишься... значит, ты не прав». Однако «в осо­бом мнении судьи как документе, составленном професси­оналом, не должно быть места эмоциям, тем более критике коллег».

Для международных судов это становится архиважным, ведь такие документы публичны, нацелены далеко за пределы национальной системы, их читает весь мир, по крайней мере, причастный к юриспруденции. На должности судей между­народных судов всегда назначают не просто высококвалифи­цированных специалистов, а лиц, отвечающих высоким требо­ваниям морали и этики. Если посмотреть на формулировки, которые используются в международных судах при заявлении особых мнений, то налицо высочайший уровень уважения ко мнению коллег и осторожность в выборе оценочных катего­рий и понятий. Юридическая процессуальная сдержанность, очень тонкое и щепетильное отношение к тайне совещатель­ной комнаты, уважение к коллегам и адресатам судебных ак­тов, как нам видится, должны быть аксиомой международного судопроизводства и в евразийском регионе.

Особые мнения - по своему сущностному значению - институт исключительный, экстраординарный, «который в своей практической плоскости никогда, наверное, и не дол­жен становиться часто встречающимся правовым явлением». Чрезмерные особые мнения расщепляют правопорядок: в ус­ловиях массовости зерно истины теряется, а авторитет органа правосудия снижается.

Отрицательное воздействие на систему правосудия, в целом правовую систему оказывают и особые мнения, выхо­дящие за пределы предмета судебного акта, к которому они заявлены. В особом мнении могут быть представлены только контраргументы либо альтернативные аргументы к тому, что изложено в судебном акте.

Статутными документами Суда Союза судьи не ограни­чены в выражении особых мнений, и в практике Суда при­жились мнения по любому акту - не только решений и кон­сультативных заключений, но и постановлений. В отношении последних, как актов исключительно процессуального харак­тера, особые мнения ipso jure должны касаться процессуаль­ных аспектов, но не рассмотрения вопроса по существу.

К сожалению, заявленные особые мнения к постановле­ниям Суда свидетельствуют об обратном. Изложение в осо­бом мнении материально-правовых вопросов и мнения по существу запроса при прекращении производства по делу на основании отзыва заявления со стороны заявителя представ­ляется не соответствующим как процессуальным нормам, так и целям интеграционного единства. Судебная деятельность и акты Суда не должны использоваться для решения не возло­женных на Суд задач. Никакие акты, в том числе особые мне­ния не должны иметь отступлений от предписаний статутных документов, международно-правовых стандартов, выходить за пределы запрашиваемого.

И совершенно точно, особое мнение не должно срывать покров с тайны совещательной комнаты - извечного постула­та, основы функционирования независимого и беспристраст­ного коллегиального судебного органа. Само по себе особое мнение, конечно, не является нарушением тайны совещатель­ной комнаты до тех пор, пока в него не включаются конфиден­циальные элементы, не подлежащие оглашению. Такое обна­родование - превышение допустимых норм этики и статутных документов даже в рамках научной дискуссии. Вынесение на публику всех обсуждаемых в совещательной комнате вопро­сов с подробным описанием, кто, что говорил и как голосовал, может привести к обратному, прямо противоположному эф­фекту, который заявляют как аргумент в пользу особого мне­ния. Ярая борьба за независимость высказывания судьей свое­го мнения в такой форме чревата нарушением независимости суда как органа.

К сожалению, иногда институт особого мнения становит­ся не механизмом развития права, повышения правовой куль­туры адресатов судебных актов, а способом реализации амби­ций, внутренней и внешней борьбы и много чего еще, весьма далекого от истинных ценностей правосудия. Поневоле согла­сишься с нелицеприятным, но, к сожалению, обоснованным выводом А.С. Исполинова: «надо понимать, что особое мне­ние - это палка о двух концах. Не менее красочно они могут говорить о личности его автора, его представлениях не только о праве, но и морали, его готовности к непростой коллегиаль­ной работе, его готовности подчинить свои личные амбиции ради общего дела», «в отсутствие культуры особых мнений они могут легко трансформироваться в адресованную всему миру жалобу (если не хуже) судьи, чьи амбиции оказались за­деты решением большинства. Причем ни масштаб, ни харак­тер возможных упреков и обвинений в адрес большинства по факту ограничены лишь фантазией автора особого мнения».

Тревожные свидетельства того, что восприятие данно­го института, позитивного в своей истинной идее и задумке, искажено в евразийской практике, присутствуют по многим вышеперечисленным характеристикам: и количественным, и качественным, и процессуальным, и материально-правовым. Последнее рассмотренное Судом Союза дело (по заявлению Министерства экономики Республики Казахстан о разъяснении положений Протокола № 5 к Договору о Евразийском экономическом союзе) показательно с этой точки зрения.

Для достоверности анализа следует кратко обозначить обстоятельства дела и особенности процедуры разъяснения.

Министерство экономики Республики Казахстан обрати­лось в Суд для разъяснения положений Протокола о порядке зачисления и распределения сумм ввозных таможенных по­шлин (Приложения № 5 к Договору о Евразийском эконо­мическом союзе). Заявление было принято к производству и назначено заседание. Накануне даты заседания Судом по электронной почте был получен отзыв заявления о разъясне­нии. В день заседания до начала рассмотрения заявления по существу поступила нота посольства Республики Казахстан с приложением копии данного документа. Таким образом, за­явитель дважды и недвусмысленно, в том числе по дипломати­ческим каналам, до назначенного заседания сообщил о своем намерении отозвать запрос о разъяснении. Большая коллегия приняла постановление о прекращении производства по делу в связи с отзывом заявления о разъяснении со стороны госу­дарства-заявителя. К этому постановлению двое судей заяви­ли особые мнения.

Осуществление Судом разъяснений означает предостав­ление консультативного заключения и не лишает государств- члены права на совместное толкование ими международных договоров (п.47 Статута Суда). Данная норма не ограничивает Суд в его деятельности, а раскрывает доктринально устоявши­еся положение о том, что официальное толкование может быть судебным и аутентичным.

Официальное толкование - это разъяснение смысла правовых норм, осуществляемое компетентными органами. Аутентичное толкование - разъяснение норм права тем субъ­ектом, который эту норму принял. Судебное разъяснение об­лекается в форму консультативного заключения и носит ис­ключительно рекомендательный характер, что традиционно для международно-правовой практики.

Судебное толкование не бывает инициативным (по ини­циативе самого суда) или принудительным (при наличии явно выраженного отказа от такого толкования): если нет конкрет­ного запроса, либо запрос в установленном порядке отозван, то есть нет воли субъекта на осуществление судом толкования, это означает, что и компетенция у суда в этом случае на разъ­яснение отсутствует. В противном случае это значительно бы нарушило баланс системы, в которой функционирует суд.

Право Союза содержит недвусмысленное предписание: согласно пункту 1 статьи 76 Регламента Суда ЕАЭС у заявите­ля есть право отозвать заявление о разъяснении в любое время до принятия Судом консультативного заключения. Норма оз­начает, что такое право можно реализовать на любой стадии - сразу после принятия к производству, в ходе подготовки, и даже когда Суд находится в совещательной комнате - вплоть до момента пока не состоялось голосование как факт приня­тия консультативного заключения. В упомянутом деле в рам­ках юрисдикции Суда Союза и по действующему для него праву условия отзыва заявления были соблюдены: за день до назначенного заседания пришла копия отзыва, на следующий день - нота посольства.

Подчеркнем, что отзыв заявления и ходатайство о прекра­щении - различные процессуальные институты, с различными процессуальными последствиями. Ввиду этого такая косвен­ная аргументация как «неэффективно потраченные средства налогоплательщиков» в данном случае не может быть исполь­зована. Экономия и состоит в том, чтобы не продолжать рабо­ту тогда, когда в этом отпала необходимость.

Сравнение с другими судами можно проводить сколь угодно, но если в праве Союза это урегулировано ясно и опре­деленно, то Суд не может изменить норму и определить под­ходы к моменту прекращения производства по делу в связи с отзывом заявителем иным образом - на более ранних стадиях процесса, поскольку это нарушит права заявителя. Напом­ним, что упомянутый в особом мнении пример из практики Суда ЕврАзЭС (несмотря на отзыв со стороны заявителя - Бе­ларуси - вопрос все же был рассмотрен) в свое время привел к тому, что в Регламенте Суда ЕАЭС был прямо зафиксирован запрет на такой активизм. Суд обязан прекратить производ­ство по делу, об этом свидетельствует взаимосвязанное прочте­ние пунктов 2 и 3 статьи 76 Регламента. Невозможно следовать практике органа (который де-юре не является предшественни­ком), если такое поведение будет противоречить Регламенту Суда. Определенно важно придерживаться процессуальной преемственности, но в рамках своего правового поля.

Если обращаться к примеру других судов, то они под­тверждают аналогичность подходов к отзыву заявления. Так, Суд ЕС имеет устойчивую практику, отражающую схожую позицию: «это дело обратившегося суда (речь идет об обра­щениях судов в рамках преюдициального толкования - прим. В.С.) ... решить, уместно ли поддержать обращение, либо до­полнить его, либо отозвать» (п. 96 решения по делу C-210/06 Cartesio [2008], п.31 решения по делу С-470/12 Pohotovost s.r.o. [2014]). Очевидный строго регламентированный подход к юрисдикции в отношении толкования права ЕС без надобно­сти на это со стороны заявителя прослеживается в постановле­нии по делу С-525/06 Nationale loterij [2009].

Пункт 2 статьи 76 Регламента гласит о том, что Суд должен прекратить рассмотрение запроса в срок не более 5 дней со дня получения даже не самого отзыва, а уведомления об отзы­ве заявления о разъяснении. Следовательно, формально отзыв может быть заявлен и в устной форме в ходе судебного заседа­ния. В таком случае вопрос должен рассматриваться в порядке статьи 48 Регламента (заявления и ходатайства сторон, в том числе и по существу дела) и тогда сразу разрешаться судом. На эту процессуальную особенность судопроизводства по делам о разъяснении в Суде ЕАЭС в соответствии с его статутными документами справедливо указывает и А.С. Исполинов.

В пункте 3 статьи 76 Регламента речь идет о письменном уведомлении об отзыве. Критике в особых мнениях к поста­новлению Большой коллегии Суда от 17.01.2018 года подвер­глась форма, в которой было направлено заявление об отзыве Республикой Казахстан. Основой для критики послужили два момента: отсутствие подписи на ноте; неэквивалентное значе­ние термина «письменный» и «электронный».

Как известно, на вербальных нотах подпись не ставится - это вековая традиция дипломатической переписки. Под­писи являются обязательным реквизитом только личных нот. Приведенные примеры Венской конвенции о международной купле-продажи товаров 1980 года, Гаагской конвенции, отме­няющей требование легализации иностранных официальных документов, 1961 года не могут быть применимы, в том числе по аналогии, так как регулируют совершенно иные вопросы и по предмету, и по кругу лиц, что очевидно.

Электронная форма документа является письменной формой документа как противопоставление устной. В Суде сложилась практика принятия электронных сообщений до момента получения документов по почте. Речь не идет об отзыве в состязательном процессе, где он может оспаривать­ся стороной; отзыв в процессе о разъяснении носит характер уведомления Суда. Во главу ставится волеизъявление государства-заявителя, в полномочия которого входит как направле­ние, так и отзыв заявления о разъяснении. Соответствующее положение в статутных документах прямо зафиксировано. В ситуации такой правовой ясности замена понятия «уведомле­ние об отзыве» на «ходатайство», любые дальнейшие рассуж­дения о пределах права на отзыв выглядят надуманно: какими бы «благими» мотивами «развития права Союза» не руковод­ствовались при заявлении особых мнений, абсолютная дис­креция заявителя в этом вопросе очевидна и не может под­вергаться сомнению.

Следует ли прекращать производство только после по­лучения оригинала заявления об отзыве, или достаточно его копии? В пункте 49 Статута Суда говорится лишь о способе подачи заявления, но не форме отказа: заявление о разъясне­нии, поступающее от государства, должно быть передано по дипломатическим каналам, и нет ни слова в отношении фор­мы отказа от заявления. В части требований к отзыву в проце­дуре разъяснения в статутных документах ничего не сказано об оригиналах документов, поэтому «досылать» вслед электрон­ным копиям оригиналы нет необходимости. В данном случае нельзя применять аналогию с требованиями по исковому про­изводству, поскольку это ограничит права заявителя.

Таким образом, процессуальные основания для непрекра­щения производства по делу отсутствовали. В ситуации такой очевидной и де-юре ясной, точка зрения судьи-докладчика, выраженная в особом мнении, все же оказалась диаметрально противоположной позиции большинства: Суд «устранился от реализации возложенной на него функции по обеспечению единообразного применения права Союза государствами-чле­нами и органами Союза», «вопросы, поставленные в заявле­нии... до настоящего времени не разрешены», и поэтому, по его мнению, Суду надо было инициативно приступить к рас­смотрению вопросов, прозвучавших в заявлении.

Однако функции реализуются в рамках полномочий, а Суд не полномочен разъяснять нормы права по собственной инициативе. Очевидно, что у заявителя отпала необходимость в их разъяснении. Если у других заявителей когда-либо воз­никли бы аналогичные вопросы, то это было бы совершенно иное заявление, требующее соответствующего оформления и заключения. Изложение позиции по существу дела в от­сутствии официальной воли заявителя о таком разъяснении явилось бы грубым нарушением положений Статута и Регла­мента и превышением полномочий, что никоим образом не может положительно влиять на укрепление интеграционного потенциала и верховенства права в Союзе.

Внося долю оптимизма, признаем, что и такого рода осо­бые мнения могут быть полезными: они выкристаллизовыва­ют линию аргументации основного решения. Как пишет А.С. Смбатян, «порой особое мнение содержит весьма сомнитель­ные выводы, однако, в таких случаях принятое судом решение только выигрывает».

В любом случае, как бы ни были сформулированы, осо­бые мнения не обладают обязательной юридической силой. Более того, «несогласие часто производит парадоксальный эффект легитимизации мнения большинства, поскольку по­зволяет сделать вывод, что альтернативные позиции были рассмотрены, несмотря на то, что были отвергнуты в конечном счете». Аргументы, заявляемые судьями в особом мнении, под­вергаются в ходе обсуждения анализу и оценке всем составом суда, но в силу тех или иных причин не находят поддержки большинства. Следуя судебному усмотрению, суд выбирает из нескольких вариантов, зачастую схожих; но выбирает именно тот, который и является мнением Суда. Иная ситуация, когда позиция, отраженная в особом мнении, не была озвучена со­ставу суда, а «всплыла» только после обсуждения и вынесения акта суда, безусловно, не может рассматриваться как соответ­ствующая судебной этике и устоявшейся практике.

Отметим, что позиция, отраженная в особом мнении, - это лишь позиция отдельного судьи, но де-юре никак не аль­тернатива мнению большинства, посему воспринимать ее как правовую позицию суда не только неправильно с точки зре­ния судебной этики, но и неправомерно с точки зрения прин­ципа коллегиальности. Особое мнение - это эксплицитное приглашение к дальнейшему обсуждению вопросов права, очень часто в международных судах и конституционных судах - это доктринальное воззрение на юридическую проблему. И в большинстве случаев - это очень весомый инструмент для формирования правовой культуры и правового сознания. Од­нако это не судебный акт и не нормотворческая инициатива.

Правовая позиция особого мнения - это правовая пози­ция в широком значении: когнитивный акт, направленный на выявление сущности и применимости той или иной юридиче­ской нормы права в приложении к определенной ситуации. По мнению Ю.А. Тихомирова, «правовая позиция - это оцен­ка актов и действий в одной коллизионной ситуации, устойчи­во повторяемая в аналогичных ситуациях, действиях и актах». С этой точки зрения правовая позиция имеется и у истца, и у ответчика, у иных лиц, участвующих в процессе. Но если рас­ценивать правовую позицию суда как официальное суждение, имеющее определенные юридические последствия, то особое мнение, безусловно, не обладает такими характеристиками.

Судебные акты международных судебных органов зани­мают особое место в системе международного права, они при­знанно способствуют выявлению и формированию междуна­родно-правовых норм. Такая роль им присуща именно в силу высокого авторитета коллегиально вырабатываемых правовых позиций.

Статья 38 Статута Международного суда ООН относит к вспомогательным средствам определения правовых норм судебные решения. Правовые позиции судебного решения у исследователей и практиков стоят на особом счету: сквозь их призму формируется устойчивая практика, они носят обяза­тельный характер. Именно согласованная большинством по­зиция становится ratio decidendi судебного акта. Иные мнения могут быть в большей или меньшей степени также убедитель­ными, но они остаются лишь сказанными по ходу дела. По­этому документ, в котором зафиксирована правовая позиция, имеет наиглавнейшее значение для определения роли и зна­чения такой правовой позиции. Особое мнение по постанов­лению не может заменить собой консультативное заключение, как и консультативное заключение не может быть оценкой того, выполняются ли государством-участником положения права Союза, это прерогатива состязательного производства (последнее, кстати, находило отражение в особом мнении по делу № СЕ-2-1/2-17-БК от 20.11.2017 года).

По мнению А.С. Смбатян, «ни одно особое мнение не должно и не может считаться обоснованным априори. Само по себе особое мнение не может ослабить авторитета приня­того судом решения, тогда как убедительное особое мнение будет неким сигналом судьям будущих процессов, ибо пре­доставляет уникальную возможность по-иному взглянуть на урегулированные предыдущими решениями вопросы, приот­крывает новые возможности и новые грани права. В этом, по всей видимости, и состоит основное значение особых мнений».

Особое мнение - это начало долгого пути, на котором правовой позиции, зародившейся по тем или иным причинам обособленно от судебной коллегии у судьи единолично, пред­стоит пройти верификацию до того, как стать основой прави­ла. С этой точки зрения выводы о том, что именно особые мне­ния становятся флагманом нормативных изменений в Союзе и от них зависит формирование единообразного права Союза, выглядят не «провокационно», а несколько отвлеченными от правовой действительности. Нормативные изменения долж­ны быть взвешенными, поступательными, и как раз не зави­сящими от единоличного мнения. Создание нормы - либо межгосударственный компромисс в силу консенсуальной сущ­ности международного права, либо, если речь идет о норме, принимаемой органом с наднациональными полномочиями (а именно таковым является Комиссия), сочетание интересов множества акторов интеграции.

В действительности, еще очень много вопросов в деятель­ности Суда Союза и процедурных правил подлежит коррек­тировке, уточнению. Базисные основы функционирования Суда заложены в его статутных документах, но развиваются и уточняются они именно в ходе осуществления Судом своей деятельности. Невозможно преувеличить важность бережно­го подхода судей - лиц, которым доверили высшую функцию контроля евразийского правопорядка - к праву Союза. В по­пытках дать «толчок» развитию интеграции так легко переу­сердствовать и больно ударить по авторитету и своему, и всего судебного органа.

При том, что многие позиции в юрисдикции Суда ЕАЭС оказались усеченными по сравнению с его предшественни­ком - Судом ЕврАзЭС - ряд важных и полезных для развития права Союза элементов компетенции у Суда остался. Кон­сультативные заключения - это механизм сплочения права, но не его разобщения, при этом воля субъектов, которым та­кие разъяснения союзного права требуются (или нет) - пер­вична. Ни «принудительное», ни инициативное толкование не способствует укреплению интеграции или единообразию права. Так же и особые мнения не должны становиться ис­точником конфликта и фрагментации права. Следует отдать должное создателям правовой базы Союза, не побоявшимся внедрить этот институт в интеграционную правовую систему. Но мы верим, что им следует пользоваться, во-первых, во имя целостного применения и поступательного развития права, но не его фрагментации и расшатывания системы, во-вторых, размеренно, и тогда, когда это действительно необходимо, ис­ключительно в рамках судебной функции, наконец, предус­мотрительно, с особой ответственностью, чтобы не нарушить принципы судебной деятельности. При таком подходе гармо­ничная работа органа евразийского правосудия будет способ­ствовать достижению общих целей интеграции, укреплению верховенства права, повышению доверия к институтам Союза.

СЕЙТИМОВА Венера Хамитовна
Судья Суда Евразийского экономического союза