С какой бы точки зрения мы не подходили, идеи, рожден­ные казахской кочевой цивилизацией, мудрые высказывания, всеобщая правовая философия жизни при решении споров, известные как система обычного права казахов, не потеряла своего значения для независимого Казахстана.

Феномен систе­мы обычного права может оказать свое влияние на интенсив­ное развитие правового государства.

Необходимость глубокого исследования казахского обыч­ного права, формировавшего у народа уникальную правовую культуру, уникальный менталитет, содержательно совпада­ющие с современными общечеловеческими ценностями и принципами права, суть которых заключается в поиске ком­промиссов и стремлении к примирению сторон при конфлик­тах и спорах, является сегодня одной из актуальных проблем в юридической науке, а также в политико-правовом развитии независимого Казахстана.

В этой научной статье рассматриваются общие теорети­ческие вопросы становления и развития основных подходов к пониманию обычного права. Автором отмечается, что систем­ное исследование обычного права началось в новом периоде, в Х1Х веке. До этого периода такие причины, как формирование и укрепление крупных, централизованных государств в Евро­пе, развитие законодательств и достижение очень высокого уровня предмета права, привели к вытеснению изучения во­просов обычного права. Многие юристы, хотя и не отрицали существование обычного права, придерживались точки зре­ния, что единственный источник права - это закон. Ко второй половине Х1Х века в научной среде стало утверждаться при­знание обычаев как отдельного источника права.

Можно отметить, что в правоведческой науке огромную роль в утверждении обычного права как явления, сыграли представители исторической школы, проявляя интерес к нему и показывая самостоятельное значение этого вида права.

Большой вклад в формирование теории обычного права внесли немецкие юристы Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухта. Концеп­ция обычного права возникает из общего учения о праве исто­рической школы. Представители этой правовой школы пред­лагают рассматривать право в его беспрерывной эволюции, как интенсивно развивающееся явление. В качестве ответа на естественные правовые концепции отметили необходимость недопущения самостоятельных рационалистских действий, отрицательно влияющих на процесс формирования и разви­тия права. Представители правовой школы основали особую теорию формирования права, пересмотрев сложившуюся систему первоисточников права, заново расставив акценты в отношение их ступени. В правовом историческом контексте сторонники этого учения рассматривались как «живой орга­низм».

В отношении данного вопроса юрист Ф. К. Савиньи пи­сал: «Всякий период творит свой мир не для себя одного и произвольно, но устанавливает его неразрывную связь со всем прошедшим».

В прогнозе относительно происхождения права обрел большое значение «народный дух», представляющий общую веру, общее желание определенного народа, присущие ему неповторимые особенности. «Народный дух» определяя со­держание правового сознания народа, превращается в глав­ный правообразующий фактор. Право является смыслом правового сознания народа. Правовые нормы, как явление общей правовой веры, откладываясь в окончательной форме в сознании народа, начинают возникать как самые первые пред­меты обычаев. Обычаи формируют обычное право, как яркое свидетельство «народного духа». вместе с тем, как всесторон­нее свидетельство правового сознания, существует также и за­конодательство в виде рационального официального текста, которое должно соответствовать первоисточнику и правовому сознанию.

По мнению представителей исторической школы, если постоянное несоблюдение известных положений порождает обычаи и обычное право, то выбор некоторых совершаемых действий не бывает случайным, а вполне осмысленным, по­скольку они основаны на позиции, направляющей на такие действия. Эти попытки не обосновывают обычное право, но складываясь в форме обычаев, доказывают существование обычного права еще с древних времен.

В Х1Х веке русские юристы считали, что источником права являются закон и обычай. Эти два последние рассматривались в отдельной правовой области как равные и раздельные источ­ники. Со слов русского юриста Д. И. Мейера народные право­вые позиции гражданско-правового содержания находят свое отражение в обычае и законе. В этом направлении следует рас­сматривать обычай как источник гражданского права. Обыча­ем можно назвать правила, которые соблюдаются постоянно и единообразно, короткое время или длительный период.

В конце 60-х годов Х1Х века в российской правовой на­уке сформировалось учение о правовом позитивизме в каче­стве альтернативы формально догматическому разъяснению права. Это течение было верховенствующим направлением в общей теории права и предметах в области права. Предста­вители правового позитивизма рассматривали право вместе с законодательством как творение государства. Теоретик права Г. Ф. Шершеневич учитывал при определении обычного права не только теоретические, но и практические его стороны. Ссы­лаясь на свои личные историко-теоретические исследования и судебно законодательную практику, Г. Ф. Шершеневич писал: «Обычном правом называются юридические нормы, которые сложились силою бытовых отношений, независимо от верхов­ной власти, и приобрели в сознании общества обязательное значение».

Один из представителей социального правоведения, те­оретик права Н. М. Коркунов считал обычное право как со­ставную часть права, одним из элементов культуры. Обычное право определяется правоведением как наследие прошлого, поэтому он не гармонирует с субъективным правовым созна­нием нынешнего поколения, лишь определяет развитие пра­ва и его жизненное значение. Постоянные отношения между людьми активизируют правовое сознание. Нормы, складыва­ющиеся через субъективное сознание, отражаются в судебной практике, утвержденной в соответствии с требованиями обще­ственной жизни, в законах издаваемых органами государствен­ной власти, в сложившихся обычаях. Все эти правовые аспекты были освещены в разные исторические периоды в некоторых фундаментальных трудах других исследователей.

Изучая новые подходы в изучении обычного права каза­хов мы делаем попытку анализа существующей в юридиче­ской науке проблемы классификации и функционирования обычного права казахов.

Нами отмечено, что история свода и исследования обыч­ных законов казахского народа, в том числе традиционного казахского права, занимает более двух веков. К сожалению, данная тема включает в себя многочисленные проблемы, не нашедшие своего решения, главные из которых - это взаимос­вязь обычных законов с государством, обществом, этносом, периоды развития или отступления обычных законов, связь обычных законов казахов с мировыми правовыми традиция­ми и содержательный уровень по сравнению с ними.

Научное, то есть на академическом уровне, изучение обычных законов казахов до сегодняшнего дня не нашло пол­ноценной и системной практики. Здесь в основном следует учесть недостаточность теоретических исследований до обре­тения Казахстаном независимости в 1991 году, после которого началась активизация научных поисков в этом направлении. С этой точки зрения огромная роль принадлежит международ­ной научной конференции, прошедшей 22-23 мая 2008 года в г. Алматы на тему «Казахский суд биев - уникальная судебная система». Эта конференция прошла в виде крупного научного форума, раскрывающего исторические, национальные и культурные ценности в период самостоятельного классического развития правосудия биев в казахском кочевом обществе.

Вместе с тем, в ходе конференции ученые во главе с ака­демиком С. З. Зимановым, глубоко рассмотрев обычные зако­ны казахского народа, обсудили такие крупные теоретические вопросы как их основная характеристика, эволюция, место в цивилизации.

Мы останавливаемся на позициях многих исследовате­лей, соглашаясь или подвергая сомнению их взгляды. А также можно отметить, что все исследователи эволюционного раз­вития права казахского общества заметили, что традиционное казахское право не есть только сборник положений законов, а является структурой государственной власти, механизмом, усиливающим способность ханской власти обеспечивать пол­ноценное управление обществом и государством. Это мнение, к сожалению, не нашло поддержки среди исследователей обычного права в последнее время и воспринимается в боль­шинстве случаев лишь как совокупность нормативных правил.

Во второй половине Х1Х века большинство исследовате­лей, занимавшихся обычным правом, не упоминали вообще о казахской государственности и рассматривали правовые нормы, положения раздельно. Это и понятно, с одной сто­роны, поднимать вопросы ханской эпохи, государственности казахского народа, принявшего российское подданство, было нецелесообразным для исследователей с точки зрения поли­тики того времени. Но это сохранялось и в советскую эпоху, большинство исследователей, хотя и писали об обычных зако­нах, обходили их связь с государством. На самом деле, нормы традиционного права охватывали каждую сферу казахского общества.

Необходимо особо подчеркнуть, что имеется много сто­рон возникновения, формирования и развития традиционно­го казахского права. Нормы системы обычного права, являясь составной частью национальной сущности, показывают ее особенности. Изучение обычаев, традиций наравне с другими источниками права, позволяет понять процесс формирования правовых норм, историко-правовую преемственность. Нормы обычного права в качестве регулятора общественных отноше­ний, не только удовлетворяли нужды казахского общества, ре­шали распри, но и раскрывали их значение и содержание.

В настоящее время, несмотря на то, что значение обыч­ного права незначительно в правовой системе многих стран, социальное поведение, отношение к законам определяются правовой сущностью, основанной на обычном праве. В услови­ях интенсивного развития договорных отношений в обществе, особенно в предпринимательской сфере, законодательство, в некоторых случаях, может оказаться не в состоянии полно­ценно регулировать все нюансы имущественных отношений. В таком случае, формируясь отдельно, нормы обычного права, действующие в интересах отдельных групп, лиц, выполняют регулирующие функции. В связи с этим, деятельность тради­ционного казахского права по регулированию современных взаимоотношений, вызывает к себе интерес в правовой сфере и требует глубокого анализа и изучения.

ИБРАГИМОВЖамаладен Ибрагимович
доктор юридических наук, заведующий кафедрой теории и истории государства и права, конституционного права Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилева (г. Астана, Республика Казахстан)