В статье обозначены характерные особенности правовых механизмов ответственности членов совета директоров и наблюдательного совета по законодательству Германии.

Актуальность исследования правового механизма ответственности членов правления перед компанией и акционерами в ФРГ обусловлена важностью решения соответствующих вопросов корпоративного, социально-экономического характера и высоким интересом российских и немецких правоведов к проблемам этого специального вида корпоративной ответственности. Обобщение тезисов современных правовых исследований немецких правоведов позволило указать на ключевую проблему отсутствия единой методологии системного исследования многоотраслевого немецкого законодательства, регулирующего вопросы ответственности членов СД. В результате проведенного формального анализа действующих норм законодательства и правоприменительной практики предложена методология системного анализа ответственности членов правления в рамках взаимосвязанных основных и дополнительных правовых механизмов такой ответственности. Отмечено содержание правовых механизмов ответственности членов совета директоров компаний ФРГ, которое регулируется отраслевыми и кодифицированными нормами корпоративного права учредительного, базового, специального, возместительного, срочного, исключительного и пр. содержания. Современный правовой механизм ответственности членов правления перед компанией и акционерами в ФРГ также отличается высокой степенью императивности в силу активной работы соответствующей корпоративной правительственной комиссии и практической значимости Немецкого корпоративного кодекса.

Ключевые слова: правовой механизм, ответственность членов правления, совет директоров, наблюдательный совет, кодекс корпоративного управления.

HAYTHAM N. M. Shakarna
postgraduate student of Civil law and process and international private law sub-faculty of the Institute of Law of the Peoples' Friendship University of Russia

MODERN LEGAL MECHANISM OF RESPONSIBILITY OF MEMBERS OF THE MANAGEMENT BOARD TO THE COMPANY AND SHAREHOLDERS IN GERMANY

The article outlines the characteristic features of the legal mechanisms of responsibility of members of the Board of Directors and the Supervisory Board under German law. The relevance of the study of the legal mechanism of responsibility of members of the Management Board to the company and shareholders in Germany is due to the importance of solving relevant issues of a corporate, socio-economic nature and the high interest of Russian and German legal scholars in the problems of this special type of corporate responsibility. The generalization of the theses of modern legal research by German jurists made it possible to point out the key problem of the lack of a unified methodology for the systematic study of the diversified German legislation regulating the issues of responsibility of members of the SD. /As a result of the formal analysis of the current legislation and law enforcement practice, a methodology for the systematic analysis of the responsibility of members of the Management Board within the framework of interrelated basic and additional legal mechanisms of such responsibility is proposed. The content of the legal mechanisms of responsibility of members of the Board of Directors of German companies is noted, which is regulated by industry and codified norms of corporate law of constituent, basic, special, compensatory, urgent, exclusive, etc. content. The modern legal mechanism of responsibility of members of the Management Board to the company and shareholders in Germany is also characterized by a high degree of imperativeness due to the active work of the relevant corporate government commission and the practical significance of the German Corporate Code.

Keywords: legal mechanism, responsibility of members of the management Board, board of directors, supervisory board, corporate governance code.

Проблемы регулирования и применения правовых ме­ханизмов корпоративной ответственности справедливо от­носятся к важнейшим вопросам актуальных исследований правоведов всех стран в силу ряда глобальных и региональ­ных факторов.

В частности, стоит отметить, что в мире насчитывается около 41 000 компаний, зарегистрированных на бирже. Их совокупная рыночная стоимость составляет примерно 84 триллиона долларов США, что эквивалентно мировому ВВП и предопределяет важность всех институциональных про­блем корпоративного права. При этом выделяются три ос­новные проблемы. Во-первых, это проблема влияния на кон­троль акционеров, поскольку институциональные инвесторы владеют 41% мировой рыночной капитализации, а в странах с развитой экономикой они также стали значительными вла­дельцами отдельных компаний.

Во-вторых, выделяется проблема прямого, косвенного политического влияния на публичные компании, которое может вытекать из значительного объема собственности го­сударственного сектора. Сегодня 14% капитализации миро­вого фондового рынка приходится на государственный сек­тор. В крупнейших компаниях мира, включая и Германию, государственный сектор владеет более чем 50% акций. Важ­ную превентивную роль в контроле такого влияния играет эффективная система ответственности членов акционерного правления.

В-третьих, не менее важной представляется проблема распространения концентрации собственности в отдельных компаниях. В половине компаний Германии, несколько крупнейших акционеров владеют более чем 50% капитала, что увеличивает возможности для злоупотребления правами акционеров, которые могут устраняться с применением со­ответствующих мер ответственности органов управления [4, р. 5].

При этом корпоративный капитал в странах континен­тального права с немецкой моделью управления сконцен­трирован в крупных акционерных компаниях Германии [2]. Статистика показывает наибольшее число акционерных ком­паний в Германии среди других видов налогоплательщиков. Акционерные коммерческие общества привлекают на рабо­ту наибольшее число трудоспособного населения Германии. Так в 2020 году в Германии функционировало 764904 корпо­раций акционерного типа, из них в 10808 АО число работни­ков превышало 250 человек.

Важность вопросов корпоративного права, вообще, и ответственности органов корпоративного управления, в частности, подчеркивается множеством соответствующих исследований российских и зарубежных правоведов. По све­дения Российской государственной библиотеки проблемы ответственности корпоративных органов управления затра­гивались в 1720 диссертациях кандидатского и докторского уровня, вопросы ответственности совета директоров - в 1390 комплексных исследованиях, ответственность наблюдатель­ного совета - в 470 диссертациях. Веб-ресурс Национальной библиотеки Германии включает более 300 публикаций по вопросам правового статуса, ответственности членов правле­ния [Haftung der aktienrechtlichen Mitglieder], [Binnenhaftung der Vorstandsmitglieder» и пр.]

Таким образом, актуальность исследования правового механизма ответственности членов правления перед компа­нией и акционерами в ФРГ обусловлена важностью решения соответствующих вопросов корпоративного, социально-эко­номического характера и высоким интересом российских и немецких правоведов к проблемам этого специального вида корпоративной ответственности.

Так Дж. Хосс выделил актуальные особенности общей ответственности членов совета директоров [далее - СД], специальные аспекты ограничений в регрессном праве на размеры задолженности и компенсации корпоративной за­долженности, а также правовые механизмы внутренней от­ветственности членов СД и средства обеспечения требований регрессного содержания [8].

В рамках анализа правовых механизмов корпоративной ответственности членов СД автор соотносит применение §§ 84, 94, 254 и др. корпоративных норм Закона ФРГ об акци­онерных обществах [Aktiengesetz [AktG]] с реализацией общих норм §§ 1, 31, 254, 426, 840 Гражданского кодекса ФРГ [Burgerliches Gesetzbuch [BGB^[5]]]. При этом не рассматрива­ются особенности регулирования и применения норм § 48 AktG об основах ответственности членов СД и НС на стадии учреждения компании с бланкетными нормами применения специальных правил §§ 54, 93, 116 AktG.

Иероними И. обобщил правовые аспекты ответственно­сти СД в условиях внешних консультационных воздействий, которые отражены в решениях судов высшей юрисдикции [7]. Основными элементами ответственности СД в рамках внешних консультаций автор выделил:

• обозначенные в § 93 AktG принципы подотчетности, ответственности членов СД;
• установленные § 76-94 AktG обязанности членов СД по принятию управленческих и пр. решений, связанных с консульта­циями, и без таковых (индивидуальных обязанностей членов СД);
• процедуры привлечения к ответственности членов СД с учетом: прямой ответственности перед компанией, разум­ного распределения ответственности в рамках солидарных обязательств внутри СД, критериев ответственности членов СД внешнего (§ 421 BGB), внутреннего, регрессного характера (§ 426 BGB);
• условия консалтинговой защиты интересов членов СД в рамках соответствующего договора.

Проводя исследование правовых механизмов корпора­тивной ответственности членов СД в условиях внешнего кон­сультирования, И. Иероними соотносит применение §§ 93 и пр. корпоративных норм AktG с реализацией общих поло­жений §§ 1, 278, 421, 426 BGB, также не упоминая ключевых норм § 48 AktG об основах ответственности членов СД и НС с бланкетными нормами применения специальных правил §§ 54, 93, 116 AktG.

Вместе с этим, Е. Брайтенфельд рассматривает ответ­ственность членов СД в контексте их полномочий контроля за соблюдением в целом законов в рамках всей деятельности АО. Нарушение обязанности по соблюдению законности в ОА влечет ответственность компетентных членов СД перед обществом согласно § 93 AktG [3]. Таким образом, меры корпоративной ответственности членов СД в контексте по­зитивной (органической) юридической ответственности определяются их контрольными обязанностями, связанны­ми с внутренней организацией, управлением подчиненными сотрудниками компании. Как отмечает автор, внедрение и поощрение контрольных обязанностей членов СД позволит смягчить их ответственность в рамках [lex lata] [de lege lata] или закона в том виде, в каком он существует.

При анализе правовых аспектов ответственности членов правления Е. Брайтенфельд соотносит применение §§ 91, 93, 111, 396 AktG с реализацией норм различных законов, связанных

с обязанностями членов СД:

Анализ тезисов указанных и др. работ [1], [9], [6] показы­вает на различные подходы зарубежных авторов к понятию, содержанию, признакам и к взаимодействию норм сферы гражданско-правовой ответственности членов СД, которая регулируется нормами BGB, AktG и др. законов. При этом в исследованиях не акцентируется внимание на ключевые нор­мы § 48 AktG об основах ответственности членов СД и НС, начинающейся на стадии учреждения компании, с бланкет­ными нормами применения специальных правил §§ 54, 93, 116 AktG.

Это определяет ключевую проблему отсутствия единой методологии системного исследования многоотраслевого не­мецкого законодательства, регулирующего вопросы ответ­ственности членов СД.

Основные отраслевые правовые механизмы ответствен­ности членов СД, как аргументируют эксперты правитель­ственной комиссии Бундестага ФРГ по корпоративному управлению [Corporate Governance Kommission^[9]], регламен­тированы нормами AktG и BGB.

В частности, нормы § 48 AktG устанавливают в составе учредительных инструментов основной правовой механизм ответственности членов правления (СД И НС), включающий: общее правило возмещения ущерба компании из-за нару­шения своих обязанностей на стадии ее создания, связанных с принятием и включением в оборот уставных взносов в ак­ционерный капитал; специальное бланкетное правило при­менения норм §§ 93, 116 AktG в случае других нарушений на стадии учреждения компании за исключением отдельных случаев, установленных пп. 3,4 п. 4 и п. 6 § 93.

Положения § 93 AktG предусматривают базовый право­вой механизм ответственности членов СД - нарушителей сво­их обязанностей, который включает:

• обязанность членов СД проявлять осторожность, ак­куратность, добросовестность руководителя бизнеса в своем сегменте управления; общее правило (презумпция) отсут­ствия нарушения обязанностей руководителя, если в рам­ках своих полномочий он разумно предполагает принятие решения на благо компании с применением разумной ин­формации; обязанность сохранения конфиденциальности коммерческой тайны;
• обязанность нарушителей своих обязанностей воз­местить компании ущерб, понесенный в результате этого, в полном объеме; обязанность нарушителя нести бремя дока­зывания проявленной аккуратности, добросовестности в слу­чае спора; страховое правило страхового покрытия рисков, связанных с профессиональной деятельностью члена СД для компании, с учетом франшизы от 10 % от ущерба в пределах суммы, в полтора раза превышающей фиксированную годо­вую зарплату члена СД;
• обязанность членов СД компенсировать убытки из- за нарушения правил AktG в 9 случаях: возврата акционе­рам депозитов, выплаты акционерам процентов или доли прибыли, оплаты (выкупа, отчуждения) акций компании, распределения активов компании, нарушения платежных операций, выплаты членам НС вознаграждения, выдачи компанией кредитов, эмиссии ценных бумаг компании;
• особенности отказа от применения мер ответственно­сти члена СД - нарушителя перед компанией: обоснование действий члена СД законным решением общего собрания; одобрение НС спорного действия не исключает примене­ния мер ответственности в предоставлении компенсации; право компании на отказ от требований о компенсации или на компромисс по этим требования по истечении трех лет с момента предъявления претензии, при одобрении общим собранием с минимальным порогом возражающих в 10% голосующих; отмену трехлетнего периода отказа от компен­сации в случае объявленной несостоятельности члена СД - нарушителя с отражением компенсации в кредиторских требованиях или в случае заключения с ним компромисса по кредиторской задолженности, включающей компенсацию компании; и т.д.

Правила § 116 AktG регламентируют специальные тре­бования к ответственности членов НС, которые в целом схо­жи с обязанностями членов СД кроме пп. 2 п. 2 § 93 AktG.

Нормы § 117 AktG устанавливают возместительный правовой механизм солидарной ответственности ответствен­ности членов СД, НС, других лиц, влияющих на управление компанией в рамках ущерба, причиненного и акционерам, и корпорации, который определяет:

• обязанности любого субъекта, влияющего на управле­ние компанией, назначение членов СД, НС, доверенного или уполномоченного лица компании возместить обществу и его акционерам причиненный ущерб;
• солидарную ответственность членов СД, НС, действу­ющих в нарушение своих обязанностей с обязанностью нести бремя доказывания проявленной аккуратности, добросовест­ности в случае спора; отказ от применения мер ответствен­ности к члену СД, НС, действующих в рамках законного решения общего собрания вне зависимости от одобрения на­блюдательным советом спорного действия; по отношению к акционерам виновный обязан возместить издержки, превы­шающие ущерб, нанесенный компании [11, 139];
• солидарную ответственность также несут лица, полу­чившие преимущество в результате действия нарушителя, причиняющего ущерб, если эти лица намеренно спровоци­ровали такие действия;
• бланкетное правило соответствующего применения в нормах о солидарной ответственности предложений 3, 4 п. 4 § 93 AktG об отказе от применения мер ответственности чле­на СД - нарушителя перед компанией в рамках трехлетнего периода или вне этих рамок;
• возможность предъявления требования компании к нарушителям о компенсации ее кредиторами, которые не могут получить удовлетворение от компании; обязанность возмещения ущерба кредиторам не зависит от отказа компа­нии от своих требований о компенсации или от заключения компромисса в отношении таких требований, а также от ре­шений общего собрания; после открытия банкротного про­изводства в отношении компании обязанности возмещения ущерба кредиторам переходят к соответствующему управля­ющему или наблюдателю на время указанного производства;
• установление более длительного срока [5 лет] привле­чения к солидарной ответственности по условиям § 117 AktG;
• исключение для применения правил солидарной от­ветственности по условиям § 117 AktG к члену правления, другому субъекту в случае вынужденного нарушения с при­чинением ущерба в результате двух действий: в рамках ру­ководства согласно договору корпоративного управления, в рамках руководства основной компанией [§ 319], в которую интегрировано пострадавшее общество.

Таким образом, основные отраслевые правовые меха­низмы ответственности членов СД в Германии определяются нормами §§ 48, 54, 93, 116, 117 AktG учредительного, базового, специального, возместительного, срочного и исключитель­ного содержания.

Кодифицированные нормы об ответственности членов СД § 823 BGB определяют общий правовой механизм возмещения ущерба из двух элементов: обязанности возмеще­ния ущерба от умышленных или неосторожных действий правонарушителя и обязанности возмещения от нарушения щерба при защите другого права только в случае виновных действий.

Ответственность в соответствии с п. 2 § 823 BGB пред­полагает нарушение закона, предусматривающего защиту акционера. Таким законом о защите интересов акционеров является, например, предписание § 92 AktG об обязанности совета директоров сообщить акционерам об убытков в раз­мере половины уставного капитала [10, s. 758].

Положения § 826 BGB предусматривают общее правило возмещения вреда другому лицу в случае умышленного амо­рального нарушения добрых нравов, которые в определен­ных случаях затрагивают интересы акционеров. Например, преднамеренная публикация членами СД заведомо ложного уведомления об эмиссии с соответствующими убытками ак­ционеров установлена судом как случай нанесения мораль­ного вреда акционерам, за что члены СД понесли личную от­ветственность согласно § 826 BGB.

То есть, кодифицированные основные правовые меха­низмы ответственности членов СД в ФРГ устанавливаются нормами §§ 823, 826 BGB.

Дополнительные правовые механизмы ответственности членов СД в ФРГ, как отмечалось выше, предусмотрены нор­мами других законов [InsO, WpHG GWB и пр.], подзаконных актов [DCGK и пр.].

В этой связи стоит обратить внимание на разъяснения экспертов Бундесрата ФРГ в рамках работы соответствующей комиссии о практических особенностях реализации указан­ных правовых механизмов ответственности членов СД, ко­торые обобщают научно-обоснованные тезисы правоведов, выводы судебной практики и развивают применение в не­мецких компаниях норм DCGK.

Обозначенные характерные аспекты различных взаи­мосвязанных правовых механизмов ответственности членов СД отражают структуру системного анализа исследуемых правовых норм сферы ответственности субъектов корпора­тивного управления в ФРГ и позволяют сделать некоторые выводы о комплексе правовых механизмов ответственности членов СД перед компанией и акционерами:

• методологию системного анализа ответственности членов СД формируют исследования взаимосвязанных ос­новных и дополнительных правовых механизмов такой от­ветственности;
• содержание основных правовых механизмов ответ­ственности членов СД предусматривается отраслевыми [AktG] и кодифицированными [BGB] нормами корпоратив­ного права учредительного, базового, специального, возме­стительного, срочного, исключительного и пр. содержания;
• дополнительные правовые механизмы ответствен­ности членов СД определяются нормами прочего законо­дательства [InsO, WpHG GWB и пр.] и подзаконных [DCGK и пр.] актов, которые обеспечивают реализацию основных правовых механизмов этого вида ответственности;
• содержание правовых механизмов ответственности членов СД в ФРГ отличается высокой степенью императив­ности, что подтверждается, в первую очередь, активной работой соответствующей правительственной комиссии [Corporate Governance Kommission] и существенной практи­ческой значимостью DCGK.

Заключение

В результате проведенного исследования обозначена ключевая проблема отсутствия единой методологии систем­ного анализа многоотраслевого немецкого законодательства, регулирующего вопросы ответственности членов СД. Для решения указанной проблемы предложена методология системного анализа ответственности членов СД, которую формируют исследования взаимосвязанных основных и до­полнительных правовых механизмов такой ответственности. Минимизация безсистемного содержания анализируемых норм также предполагает дополнение положений AktG со­ответствующим комплексным правовым механизмом ответ­ственности членов СД, НС. В частности, предлагается внести в нормы AktG следующее дополнение: «§ 93.1 Ответствен­ность членов Совета директоров

1. Для ответственности членов совета директоров на ста­дии учреждения компании применяются нормы § 48 AktG, соответствующие положения BGB и других законов, подза­конных актов, DCGK, Устава и др. корпоративных актов ком­пании.
2. Для ответственности членов совета директоров приме­няются нормы § 93, 117, 323 AktG, соответствующие положе­ния BGB и других законов, подзаконных актов, DCGK, Устава и др. корпоративных актов компании.

ХАЙСАМ Н. M. Шакарна
аспирант кафедры гражданского права и процесса и международного частного права Юридического института Российского университета дружбы народов