Правовое регулирование ЕС идет по пути ужесточения требований к профессиональным участникам с целью постро­ения по-настоящему единого рынка финансовых услуг.

Одним из первых важных актов в данной области стала принятая в 1993 г. Директива об инвестиционных услугах (Investment Service Directive - ISD). По-настоящему системное видение рынка финансовых услуг появилось только в конце 1990-х годов. В 2004 г. в рамках реализации задач, закрепленных в Плане действий в сфере финансовых услуг (Financial Services Action Plan — FSAP), была принята директива «О рынках финансовых инструментов» (Markets in Financial Instruments Directive - MiFID).

После мирового финансового кризиса 2008 г. на мировых финансовых рынках, в том числе европейских, были выявлены схожие тенденции и проблемы: усиление конкуренции между регулируемым рынком и другими торговыми площадками; фрагментация норм, регулирующих биржевую и внебирже­вую торговлю; недостаточная прозрачность при торговле фи­нансовыми инструментами и др. Европейский союз достаточно быстро пришёл к осознанию необходимости дальнейшей реформы. На позицию ЕС оказали влияние рекомендации, выработанные в рамках саммита G-20, проходившего в ноябре 2010 г. в Сеуле. В результате Европейская комиссия приняла решение пересмотреть MiFID. После длительного консульта­ционного периода с профессиональными участниками, орга­нами власти и крупными консалтинговыми компаниями была принята Директива MiFID II и Регламент «О рынках финансо­вых инструментов» (Markets in Financial Instruments Regulation - MiFIR). Эти правовые акты отражают масштабную реформу в ЕС, итогом которой стали новые правила в сфере ведения учета.

Основа требований по ведению учета профессиональны­ми участниками была заложена в ст. 10 ISD. Данная директи­ва содержит общие предписания по основным направлени­ям развития регулирования государств - членов ЕС с целью объединить подходы различных правовых культур в единую систему регулирования рынка финансовых услуг. Поэтому детализированность предписаний, в том числе относительно хранения данных, не предполагалась, и государства - члены ЕС должны были самостоятельно установить требования для инвестиционных компаний по ряду вопросов. Вести учет ин­формации о заключенных сделках необходимо было таким образом, чтобы компетентные органы государств-членов мог­ли осуществлять надзор за соответствием деятельности компа­ний применимым к ним правилам. Записи учета проведенных операций должны были храниться в течение периода, кото­рый также устанавливался органами власти.

Поскольку ISD была имплементирована в законодатель­ство государств - членов ЕС с существенными различиями, ин­вестиционные компании продолжали сталкиваться с трудно­стями при предложении своих услуг в различных государствах на территории Союза. MiFID была принята с целью создать общий набор правил для всех компаний ЕС и усилить защи­ту прав инвесторов [Nieuwenhuijzen, 2010. Р. 28]. Хотя MiFID позднее была дополнена еще одной Директивой и Регламен­том об имплементации, в данном правовом акте уже были в императивной форме зафиксированы минимальные требова­ния к ведению учета. Более того, именно эти требования про­ходят красной линией через все обязательства, налагаемые данной Директивой на компании, потому что сохраненные записи служат главным подтверждением соответствия поло­жениям MiFID.

В MiFID 2004 г. требования о ведении учета зафиксиро­ваны в статьях 13(6) и 25(2). В статье 13(6) указано, что данное требование введено с целью предоставлять компетентным ор­ганам возможность осуществлять надзор за выполнением ком­паниями обязательств по MiFID, включая все обязательства по отношению к существующим и потенциальным клиентам. В статье 25(2) установлен срок хранения информация 5 лет, что выше установленного Управлением по финансовому регули­рованию и надзору Великобритании (до реформы органов контроля за финансовым рынком Великобритании регулиро­вал один из наиболее развитых финансовых рынков ЕС) для большинства видов записей. Согласно британским Правилам ведения бизнеса, действовавшим на тот момент, они должны были храниться в течение 3 лет.

В директиве об имплементации MiFID приведены допол­нительные уточнения. Например, записи, которые необходи­мо хранить, определяются в соответствии с предоставляемыми услугами и осуществляемой деятельностью (преамбула, пункт 63). Сами записи должны быть упорядоченными, о чем сказа­но в статье 5(1)(f). Отдельно сказано о роли сохраняемых за­писей для охраны активов клиентов, определения конфликта интересов, принятия и исполнения клиентских приказов и т.д. Статья 51 включает важное дополнение к ст. 25 MiFID: записи, устанавливающие права и обязанности инвестиционной ком­пании и клиента по соглашению об оказании услуг и другие условия, в соответствии с которыми компания предоставляет услуги клиенту, должны храниться по крайней мере в течение срока взаимоотношений клиента с фирмой. Национальные компетентные органы вправе установить для всех других за­писей более длительный срок хранения, равный длительности взаимоотношений с клиентом. В статье 51 также указано, на каком носителе должно осуществляться хранение. Данный но­ситель должен соответствовать двум главным требованиям:

• национальные компетентные органы власти должны иметь возможность получить к нему доступ и воспроизвести каждый ключевой этап совершения любой операции;
• внесение исправлений и дополнений должно быть воз­можно только при условии распознавания содержания запи­сей до внесения таких изменений и самих изменений.

В MiFID употребляется термин «носитель», а не «надле­жащий носитель», хотя второе понятие уже существовало на момент принятия директивы - оно было впервые введено в 1997 г. директивой о защите потребителей по договорам, за­ключаемым дистанционным способом. Впоследствии Суд ЕС внес уточнения в характеристику данного термина. В частно­сти, технологическая замена бумажной формы может только тогда считаться соответствующей правилам защиты потреби­телей, когда она выполняет те же функции. Концепция надле­жащего носителя в процессе совершенствования требований к ведению учета перешла в MiFID II.

В MiFID закреплено право государств - членов ЕС вводить обязанность финансовых институтов записывать телефонные разговоры и переписку по электронной почте (здесь и далее

• и иные электронные коммуникации, например, Bloomberg), касающиеся приказов клиентов, но оно не презюмируется и является дискреционным.

MiFID стала серьезным шагом вперед, однако мировой финансовый кризис 2008 г. продемонстрировал уязвимость финансовой системы ЕС. Директива MiFID II включает меры, направленные на противодействие новым кризисам, стабили­зацию рынка, предоставляет дополнительные возможности для контроля компетентным органам власти.

MiFID II существенно изменила и дополнила существу­ющие требования. Именно из-за объема регулирования (учитывая все поясняющие, дополняющие директиву акты, ожидается, что документ составить 10 тыс. страниц) и объема изменений, к которым компаниям необходимо подготовить­ся, вступление директивы в силу было отложено до 2018 г.

Трудности возникли не только у профессиональных участников рынка, но и у самих государств-членов. В частно­сти, за несколько недель до вступления директивы в силу 17 государств-членов не завершили внедрение требований MiFID II в свое законодательство. Это может вызвать существенные сложности для компаний, но Европейский орган по ценным бумагам и рынкам (European Securities and Markets Authority

• ESMA) уже предпринял необходимые действия. Фирмы, учрежденные в государствах - членах ЕС, которые еще не полностью внедрили положения MiFIDIIи авторизованы со­гласно положениям MiFID, имеют возможность, несмотря на задержку национальными компетентными органами власти имплементации нового акта европейского финансового права, продолжать предоставлять инвестиционные и иные услуги в других государствах Союза при определенных условиях.

Введен шестимесячный переходный период, который ESMA предоставила финансовым институтам, не получившим код LEI (предполагалось с 3 января 2018 г. закрыть доступ к организованным торгам для компаний без кода). Однако не все участники рынка данное решение надзорного органа вос­приняли положительно. Некоторые уже успели настроить свои системы таким образом, что при отсутствии LEI заклю­чить сделку невозможно, и для них такое послабление означа­ет новые трудности, вызванные необходимостью снова перена­страивать системы.

Серьезные финансовые затраты участников рынка на приведение систем хранения данных и внутренних процедур в соответствие с положениями MiFID II также связаны с требо­ваниями о ведении учета, объемы которого вследствие послед­них изменений существенно увеличатся. В преамбуле к MiFID II указано, что записи телефонных разговоров и переписка по электронной почте необходимы для защиты интересов инве­сторов, улучшения надзора за рынком и повышения правовой определенности как для самих инвестиционных компаний, так и для их клиентов. Уточняется, что, если приказ клиента сообщен не по телефону, то все коммуникации по поводу при­каза должны быть зафиксированы на надлежащем носителе - в форме сообщений по почте, по электронной почте, посред­ством факса, документации о приказах клиента, поданных во время встреч. Если общение с клиентом происходит лицом к лицу, то должны быть зафиксированы дата, время, место встречи, присутствовавшие лица, инициатор встречи, инфор­мация о поданном приказе, включая цены, объем, тип при­каза и время, когда он должен быть передан или выполнен.

Следует отметить широту охвата требований по ведению учета - согласно статье 16(6) фирмы обязаны составлять запи­си о всех операциях, услугах и видах деятельности. При этом круг лиц, к которым директива не применима, существенно сужен, хотя у компетентных органов есть возможность исклю­чить из сферы действия MiFID II финансовые институты, соот­ветствующие требованиям, перечисленным в статье 3.

Объем данных, содержащихся в записях об операциях, должен быть достаточным для подтверждения выполнения компанией своих обязательств перед клиентами или по­тенциальными клиентами, а также обязанности соблюдать целостность рынка. В статье 16(7) установлено, что записи телефонных разговоров и переписка по электронной почте должны быть записаны и сохранены, даже если они в итоге не привели к заключению сделки или предоставлению услуг. При этом такие записи должны всегда осуществляться, если речь идет о сделках, заключаемых на собственную позицию, а также при предоставлении услуг по приказам клиента, свя­занным с получением, передачей или исполнением приказа. Инвестиционная компания должна уведомлять своих новых и существующих клиентов о том, что телефонные разговоры записываются и сохраняются. Такое уведомление необходимо каждый раз перед осуществлением услуги или деятельности по принятию, передаче или исполнению приказа.

Средства связи, посредством которых осуществляется вза­имодействие с клиентом, могут быть либо предоставленные компанией непосредственно, либо одобренные ею. Фирмы не должны допускать использование работниками оборудова­ния, к которому у них нет доступа (не должно быть возмож­ности записать или скопировать хранящуюся на нем инфор­мацию). Хранение записей должно осуществляться в течение 5 лет, а по запросу компетентных органов власти данный срок может быть увеличен до 7 лет. Клиенты, к которым относится запись, имеют право запросить ее. Срок хранения исчисля­ется с момента создания записи. При этом инвестиционным компаниям следует принимать во внимание, что компетент­ные органы государств - членов ЕС могут направить запрос с просьбой продемонстрировать внутренние документы, регу­лирующие процедуры ведения и хранения записей, поэтому компаниям следует надлежащим образом подготовить их.

Регулирование требований ЕС о ведении учета за по­следние 25 лет существенно изменилось и усложнилось. В ISD были обозначены вопросы, по которым уполномоченным ор­ганам государств - членов ЕС следует принять решение. MiFID зафиксировала базовый набор общих обязанностей для участ­ников рынка. MiFID II существенно дополнила существовав­шие требования, сделав обязательными запись телефонных разговоров и электронных коммуникаций и заполнив опре­деленные пробелы. Однако новые обязанности создали для финансовых институтов серьезные технические проблемы, потому что кроме создания соответствующих внутренних про­цедур, компаниям необходимо разработать системы хранения обширного массива данных различного формата.

БЕГИЧЕВА Ксения Юрьевна
аспирант международно-правового факультета МГИМО (У) МИД России, младший специалист, департамента комплаенс-контроля ООО «АТОН»