Право иностранных инвестиций в Азербайджане, Казахстане и России. Обзор международной конференции «Урегулирование инвестиционных споров с участием государств с переходной экономикой» (г. Москва, 13–15 ноября 2009)

№ 1 (20) 2010г.

13-15 ноября 2009 года в Москве состоялась третья конференция, посвященная урегулированию международных инвестиционных споров, а также закону об иностранных инвестициях в России, организаторами которой выступили Ин­ститут права стран Восточной Европы Кильского университета им. Христиана Альбрехта в сотрудничестве с Институтом государства и права Российской академии наук, Академией государственного управления (Азербайджан) и Казахским национальным университетом им. Аль-Фараби.

Конференция организована при поддержке фонда «Фольксваген»(Германия) и международных юридических фирм Stiefenhofer Lutz и Clifford Chance.

Мероприятие, в котором приняло участие более двухсот преподавателей, молодых исследователей и юристов, ста­ло крупнейшим событием в рамках проекта.

Конференция оказалась весьма результативной. В обзоре подробно рассмотрены доклады участников.

FOREIGN INVESTMENT LAW IN KAZAKHSTAN, AZERBAIJAN AND RUSSIA. REVIEW OF INTERNATIONAL CONFERENCE ON SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES WITH COUNTRIES IN TRANSITION (MOSCOW, 13-15 NOVEMBER, 2009)

In Moscow, Russia, 13-15 November, 2009, the Institute of East European law of the Kiel University (Germany) in cooperation with the Academy of Public Administration under the President of the Republic of Azerbaijan (Azerbaijan), the Al-Farabi Kazakh National University (Kazakhstan) and the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences (Russia) have organized the third Conference, which was devoted to settlement of international investment disputes as well as to foreign investment law in Russia.

The Conference was supported by the Volkswagen Foundation (Germany) and International law firms - Norr Stiefenhofer Lutz and Clifford Chance.

With more than 200 participants (professors, lawyers and young researchers) from 11 countries this Conference was the big­gest event in the framework of the Project.

It’s doubtless that the Conference was a great success. From this review it is possible to get to know about the details of the Conference and the reports presented therein.

Право иностранных инвестиций

Уважаемые коллеги, уже в третий раз мы на стра­ницах Евразийского юридического журнала предлага­ем вам ознакомиться с деятельностью научного проекта «Право иностранных инвестиций в Азербайджане, Казах­стане и России: баланс интересов в странах с переходной экономикой». Данный проект осуществляется Институ­том права стран Восточной Европы Кильского Универ­ситета им. Христиана Альбрехта (Германия) (Institut fur Osteuropaisches Recht der Christian-Albrechts-Universitat zu Kiel, Deutschland) в сотрудничестве с Институтом госу­дарства и права Российской академии наук (Россия), Ака­демией государственного управления (Азербайджан) и Казахским национальным университетом им. Аль-Фараби (Казахстан) при поддержке Научного фонда «Фольксваген» (Германия) (VolkswagenStiftung, Deutschland).

С 13 по 15 ноября 2009 года в рамках Проекта в г. Мо­скве (Россия) была проведена третья по счету конференция под названием «Урегулирование инвестиционных споров с участием государств с переходной экономикой». Без со­мнений, данное мероприятие знаменовало собой заметное событие в юридической науке и практике стран - участниц проекта. Количество участников московской конференции достигло 200 человек, среди них были представители круп­нейших научных центров, а также юристы-практики из 11 государств (Австрия, Азербайджан, Беларусь, Велико­британия, Германия, Казахстан, Россия, Украина, Франция, Швеция и Эстония). Являясь уникальным форумом для обсуждения актуальных проблем инвестиционного пра­ва, московская конференция привлекла внимание и была поддержана такими известными международными юри­дическими фирмами, как Norr Stiefenhofer Lutz и Clifford Chance. Таким образом, можно сделать вывод, что данное мероприятие стало самым крупным среди тех, которые уже состоялись в рамках проводимого проекта.

Нельзя не подчеркнуть, что Московская конференция гармонично вписывается в общую картину поступательно­го развития дружеских и партнерских отношений между Федеративной Республикой Германия и Российской Феде­рацией. По численности населения Россия и Германия - два самых крупных государства в Европе. Соответствую­щий вес и значение имеют их двусторонние отношения. Сегодня они встречаются как равноправные партнеры в срастающейся воедино Европе. Исходным пунктом этого коренного поворота в двусторонних отношениях является совместный вклад обеих стран в бескровное завершение противостояния между Востоком и Западом в 1989-1990 гг. С тех пор - несмотря на различие позиций и интересов по отдельным вопросам - существует принципиальное совпа­дение взглядов по широкому спектру целевых установок обоих государств в области политики, экономики и куль­туры. Германия и Россия считают себя приверженцами общих фундаментальных ценностей и принципов. Обе ратуют за безопасность и стабильность в единой Европе, за экономическое развитие в условиях рынка, за свободу и благосостояние своих народов, а также за интенсивный культурный обмен. Хотя на сегодняшний день рамки раз­вития германо-российских отношений определяются пре­имущественно многосторонними организациями и меха­низмами, но, тем не менее, эти отношения сохраняют во многом свой неповторимый, исторически обусловленный двусторонний характер.

Между Германией и Россией заключено множество двусторонних международных договоров, среди которых можно назвать Договор о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 года, Договор о добрососедстве, партнерстве и сотрудничестве от 9 ноября 1990 года, Соглашение о культурном сотрудни­честве от 16 декабря 1992 года, Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на дохо­ды и имущество от 29 мая 1996 года, Соглашение об изуче­нии русского языка в Федеративной Республике Германия и немецкого языка в Российской Федерации от 2003 года, Соглашение в области молодежного сотрудничества от 21 декабря 2004 года, Соглашение о научно-техническом со­трудничестве от 16 июля 2009 года.

Таким образом, можно с уверенностью сказать, что существует прочная основа во взаимных отношениях Гер­мании и России. В свою очередь московская конференция неизбежно является очередным вкладом в развитие данных взаимоотношений.

13 и 14 ноября конференция проводилась в главном здании Российской академии наук на Ленинском проспек­те. Честь открыть конференцию была предоставлена члену- корреспонденту РАН, проф. А.Лисицыну-Светланову и ди­ректору Института права стран Восточной Европы, проф., д-ру юрид. наук А.Трунку, отметившим в приветствии важную функцию, которую выполняют иностранные инве­стиции в современный период. Также было отмечено, что тема урегулирования инвестиционных споров с участием государств с переходной экономикой является очень акту­альной в практическом плане, поскольку при оценке эф­фективности проекта для иностранного инвестора должны быть учтены прогнозирование и анализ возможных путей разрешения потенциально возможного инвестиционного спора.

С благодарностью в адрес Института права стран Вос­точной Европы Кильского Университета им. Христиана Альбрехта и Научного фонда «Фольксваген» выступила со­ветник Посольства Федеративной Республики Германия в Российской Федерации, заместитель Директора Департа­мента экономики и науки С.Вельтер. В ее докладе был под­черкнут высокий уровень отношений Германии и России, поскольку Россия всегда была привлекательной в плане инвестирования со стороны Германии страной. С.Вельтер также поблагодарила российскую сторону за организацию конференции.

С приветственными напутствиями в адрес участников конференции выступили декан юридического факультета Казахского национального университета им. Аль-Фараби, проф., д-р юрид. наук Д.Байдельдинов (Казахстан), проф., д-р юрид. наук М.Богуславский (ИГП РАН, Москва, Россия) и директор Центра инвестиционного права Всероссийской государственной библиотеки иностранной литературы им. М.И.Рудомино О.Сухова (Москва, Россия).

Первое заседание конференции, проходившее под председательством проф. А.Лисицина-Светланова (ИГП РАН, Москва, Россия), было посвящено новым тенденци­ям в решении проблематики инвестиционных споров. В рамках данной секции были представлены доклады «Инве­стиционные споры (в особенности третейские) с участием стран с переходной экономикой» (проф. К.Хобер, «Манн- хеймер Свартлинг», Стокгольм, Швеция) и «Третейские споры между иностранными инвесторами и государствами с переходной экономикой (некоторые практические уро­ки)» (проф. И.Зыкин, ИГП РАН, Москва, Россия).

Второе заседание - «Форумы и основания для разре­шения инвестиционных споров» - проходило под предсе­дательством проф. А.Комарова (Всероссийская академия внешней торговли, Москва, Россия).

Известно, что в настоящее время активизирует свою работу Международный Центр по урегулированию ин­вестиционных споров (ИКСИД), это не в последнюю оче­редь связано с тем, что государства в нормах двусторонних инвестиционных договоров (ДИД) предусматривают воз­можность для иностранного инвестора в соответствующих случаях передавать спор в ИКСИД. Вопросы функциони­рования данного механизма в рамках второго заседания были освещены в докладах «ИКСИД - специализирован­ный институт для рассмотрения инвестиционных споров: преимущества и недостатки для государств и инвесторов» Д.Пелью (Lovells LLP, Москва, Россия) и «ИКСИД - рос­сийская перспектива» проф. Н.Вознесенской (ИГП РАН, Москва, Россия).

Актуальная тема была поднята в докладе «Европей­ский суд по правам человека как форум для защиты ин­вестиций» проф. М.Хофманн (Университет Гиссена, Герма­ния). М.Хофманн затронула вопросы юрисдикции (ст. 32 Европейской Конвенции о защите прав человека и основ­ных свобод от 4.11.1950 - ЕКПЧ) Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), процедуры признания жалобы приемлемой (ст. 34, 35 ЕКПЧ). Касаясь непосредственной важности ЕСПЧ для защиты иностранных инвестиций, проф. М.Хофманн проанализировала ст. 1 Первого Про­токола к ЕКПЧ, которая определяет, что каждое физиче­ское или юридическое лицо наделено правом пользовать­ся своей собственностью; никто не должен быть лишен своей собственности, кроме как в публичных интересах и в соответствии с требованиями закона и международного права. Однако данное положение не может затрагивать право государства применять такие действия, которые оно считает необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в общественных инте­ресах или в интересах уплаты налогов, иных взносов или штрафов.

В итоге М.Хофманн сделала вывод, что остается откры­тым вопрос о том, является ли ЕСПЧ полноценным или всего лишь последним средством защиты иностранных ин­вестиций.

Безусловный интерес вызывал и доклад др. Р.Хаппа («Лютер», Гамбург, Германия), посвященный вопросам разрешения инвестиционных споров в области энергети­ки, в особенности на основании Договора к Энергетической хартии (ДЭХ).

Прежде всего, др. Р.Хапп определил те черты, которые делают инвестиционные споры в энергетическом секторе специфическими. Так, в данной связи были отмечены высо­кая стоимость инфраструктуры, а также природных ресур­сов, большая социальная и политическая важность.

ДЭХ устанавливает правовые рамки, способствующие поощрению долгосрочной кооперации в сфере энергети­ки. В соответствии с данным международным договором под инвестицией понимается любой вид активов, находя­щийся во владении или контролируемый прямо или кос­венно инвестором (ст. 1.6); кроме того, инвестиция должна быть связана с экономической деятельностью в энергетиче­ском секторе (ст. 1.4).

Докладчик выделил черты, которые отличают ДЭХ от ДИД, в частности, наличие 14 Приложений, 22 «Пони­маний», 5 решений конференции Энергетической хартии. ДЭХ применяется к относящимся к налогам спорам, обя­зывает государства-участники обеспечивать режим про­зрачности и стабильности, ДЭХ предусматривает «зонтич­ную» оговорку и режим недискриминации (ст. 10).

В настоящее время политическая судьба ДЭХ остается туманной: так, РФ прекратила временное применение ее положений, с другой стороны, некоторые международные договоры (например, ECOWAS Energy Protocol) заимство­вали определенные положения ДЭХ.

На третьем заседании функции председательствующе­го осуществлял проф., д-р юрид. наук А.Трунк (Кильский университет, Германия). Внимание участников конферен­ции на данном заседании было сосредоточено на вопросах признания и исполнения иностранных судебных и арби­тражных решений по инвестиционным спорам.

Не секрет, что эффективность защиты прав и право­мерных интересов участников гражданского оборота права посредством судебного или арбитражного органов невоз­можно представить без надлежащей работы механизма признания и приведения в исполнение решений данных органов. Соответственно, именно данному этапу уделяется особое внимание в процессе урегулирования спора.

В рамках данного заседания в качестве содокладчиков выступили проф. В.Мусин (СПбГУ, Санкт-Петербург, Рос­сия), судья Верховного Суда Азербайджанской Республики З.Гулиев (Баку, Азербайджан), академик НАН РК, проф., д-р юрид. наук М.Сулейменов (Центр частного права, Ал­маты, Казахстан) и У.Эльчин (Бакинский государственный университет, Баку, Азербайджан).

Профессор В.Мусин отметил, что государство мо­жет содействовать привлечению иностранного капитала в отечественную экономику двояким путем: публично­правовыми и гражданско-правовыми средствами. В обеих ситуациях между государством и иностранными инвесто­рами возможны споры, порядок разрешения которых раз­личен. Так, споры, связанные с налогообложением, имеют административно-правовую природу и - применительно к Российской Федерации - относятся к исключительной компетенции арбитражных судов. Что же касается спо­ров, возникающих, в частности, из учредительных догово­ров о создании совместных предприятий, то они, будучи гражданско-правовыми, могут быть по соглашению сторон переданы на разрешения международного коммерческого арбитража (МКА), находящегося в России или за грани­цей. Порядок исполнения решений МКА регламентируется на международно-правовом уровне, прежде всего - Нью- Йоркской Конвенцией «О признании и приведении в ис­полнение иностранных арбитражных решений» 1958 года. Она устанавливает сравнительно простую процедуру обра­щения таких решений к принудительному исполнению и фиксирует исчерпывающий перечень оснований для отказа.

Профессор В.Мусин особо акцентировал внимание на том, что наиболее активную дискуссию вызывает ситуация, когда признание и приведение в исполнение решения про­тиворечило бы публичному порядку страны, где испраши­вается исполнение решения. Сложность связана, прежде всего, с установлением критериев, позволяющих конста­тировать нарушение публичного порядка. Как показывает практика российских арбитражных судов, о нарушении публичного порядка можно говорить, в частности, если упомянутое решение: 1) повлекло бы исполнение сделки, явно несовместимой с основами правопорядка и нрав­ственности; 2) нарушает права и законные интересы лиц, не привлеченных к участию в деле; 3) основано на подлож­ных документах; 4) противоречит вступившему в законную силу решению государственного суда по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Продолжая тему выступления, но уже применитель­но к Казахстану, академик НАН РК М.Сулейменов указал, что Казахстан присоединился к Нью-Йоркской конвенции 1958 года в соответствии с Указом Президента РК от 4 октя­бря 1995 года № 2485. Кроме того, в соответствии с Указом Президента РК от 4 октября 1995 года № 2484 он присое­динился к Европейской конвенции 1961 года «О внешне­торговом арбитраже». Вашингтонская Конвенция ИКСИД 1965 года вступила в силу для Казахстана 20 июля 2004 года.

Признание и исполнение решений урегулирова­но в Гражданско-процессуальном кодексе РК от 13 июля 1999 года (ГПК РК). В соответствии со ст. 425 ГПК РК ре­шения иностранных судов и арбитражей признаются и ис­полняются в Республике Казахстан, если это предусмотре­но законом или международным договором РК на началах взаимности.

Статьи 425(1), 425(2), 425(3) ГПК РК устанавливают по­рядок принудительного исполнения арбитражного реше­ния, однако данный порядок действует только для МКА, действующих на территории РК. Тем не менее, в соответ­ствии со ст. 3 Нью-Йоркской конвенции к исполнению иностранных арбитражных решений применяется нацио­нальное гражданско-процессуальное законодательство. Поэтому нормы статей 425(1), 425(2), 425(3) ГПК РК долж­ны применяться и для исполнения решений иностранных коммерческих арбитражей.

Однако исполнение иностранных арбитражных реше­ний применяется в Казахстане не очень часто. В целом суды Казахстана положительно решают вопросы принудитель­ного исполнения, судьи знают о Нью-Йоркской конвенции и применяют ее. Встречаются случаи необоснованного от­каза, например, когда незначительную неясность в реше­нии иностранного арбитража суд Казахстана оценивает как нарушение публичного порядка.

Профессор М.Сулейменов констатирует, что хуже обстоит дело с исполнением решений иностранных су­дов, ибо они исполняются только при наличии договора о правовой помощи по уголовным, гражданским и семей­ным делам. Таких договоров Казахстаном заключено очень мало, в основном со странами СНГ, а также Монголией, Китаем, Пакистаном, КНДР, Ираном. Что касается стран СНГ, здесь особых проблем нет, так как в Казахстане чет­ко соблюдается положение Киевского соглашения 1992 г. и Кишиневской конвенции 2003 г. Суды, однако, иногда допускают ошибки, применяя при исполнении решений международного коммерческого арбитража нормы не Нью-Йоркской конвенции, а Киевского соглашения.

Внимание участников конференции особо привлекло четвертое заседание, посвященное тенденциям развития инвестиционного права России. Заседание проводилось под председательством проф. И.Зыкина (ИГП РАН, Мо­сква, Россия).

Первым в рамках данного заседания с темой «Тенден­ции развития национального законодательства в области урегулирования споров с участием иностранных инвесто­ров» выступил канд. юрид. наук И.Рачков («Нёрр Штифен- хофер Лутц», Москва, Россия). Он прежде всего остановил­ся на выявлении тех актов, которые могут быть применены в рамках процедуры урегулирования инвестиционного спора.

К источникам международного права можно отнести:

1)     двусторонние договоры о взаимном поощрении и защите капиталовложений (свыше 2000). Россия участвует в более 60 ДИД;

2)     многосторонние договоры: Североамериканское соглашение о зоне свободной торговли - NAFTA (в силе с 01.01.1995); Россия: Договор к Энергетической Хартии (1994 г.) - прекращение временного применения, СПС Рос­сия - ЕС (1994 г.) - идут переговоры о заключении нового соглашения; важно отметить, что нет универсальных меж­дународных договоров, хотя была попытка (Многосторон­нее соглашение об инвестициях, ОЭСР), закончившаяся неудачно в декабре 1998 года;

3)     обычное международное право. У государства есть право изымать имущество у своих граждан и юридических лиц и иностранцев на определенных условиях; у государ­ства есть право регулировать деятельность частных лиц без дискриминации;

4)     решения международных арбитражей и судов, а также прочие вспомогательные источники международно­го права.

Национальное право также регулирует иностранное инвестирование на территории РФ: 1) Конституция (ст. 62);

2)      кодексы (например, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, ГК РФ); 3) ФЗ от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хо­зяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государ­ства»; 4) ФЗ от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»; 5) ФЗ от 5 марта 1999 года № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», в котором ни разу не встречается слово «иностранный» и производные от него; 6) ФЗ от 25 февраля 1999 года № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» и др.

К особенностям арбитражного процесса с участием иностранцев можно отнести следующие: 1) язык судопро­изводства: перевод документов на русский язык; как пра­вило, легализация иностранных документов; 2) расходы на оплату переводчика; 3) извещения о заседаниях суда и о принятых судом актах; 4) арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения, если в производстве иностранного суда находится на рассмотрении дело по спору между теми же лицами о том же предмете и по тем же основаниям (если только рассмотрение дела не относится к исключитель­ной компетенции арбитражного суда в РФ); 5) право суда приостановить производство по делу: международный или иностранный суд рассматривают другое дело, решение по которому может иметь значение для рассмотрения данно­го дела; 6) обязанность суда прекратить производство по делу: вступил в законную силу принятый по спору между теми же лицами о том же предмете и по тем же основа­ниям акт суда иностранного государства (исключения: арбитражный суд отказал в признании и приведении в ис­полнение решения иностранного суда; рассмотрение дела относится к исключительной компетенции арбитражного суда в РФ; указанное решение не подлежит признанию и приведению в исполнение в РФ); 7) оспаривание иностран­ных арбитражных решений, при принятии которых при­менены нормы законодательства России; 8) признание и приведение в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений; 9) иммунитет; 10) поручения о выполнении отдельных процессуальных действий.

И.Рачков подвел некоторые итоги, а именно: 1) основ­ная тенденция: большинство споров с участием иностран­ных инвесторов рассматривается в арбитражных (т. е. го­сударственных) судах; причины: преимущества (скорость, относительная дешевизна) превышают недостатки (до 4 ин­станций для окончательного решения по спору; гласность судопроизводства), если нет политического давления на суд или коррупции; 2) национальное законодательство России в области урегулирования споров с участием ино­странных инвесторов и его применение судами идут в ногу с мировыми тенденциями: по-прежнему велика роль госу­дарственных судов; неарбитрабильность многих споров по важнейшим вопросам; 3) сбалансированность: нет пере­коса в пользу государства или инвесторов; 4) националь­ный режим (как в материальном, так и в процессуальном праве); 5) парадокс: в российских судах инвесторы редко ссылаются на международные договоры вообще и о защи­те иностранных инвестиций в частности; 6) в российской правоприменительной практике, как правило, нет враж­дебности к иностранным инвесторам.

Далее выступили Ю.Тельке (научный сотрудник, Кильский университет, Германия) и канд. юрид. наук Н.Викторова (Московская государственная юридическая Академия, Россия) с докладами «Закон об иностранных ин­вестициях в стратегические отрасли: взгляд из-за рубежа» и «Международные договоры России в области урегулиро­вания споров с участием иностранных инвесторов».

Закрывал первый день конференции доклад «Международно-правовые возможности защиты россий­ских инвесторов в государствах с переходной экономикой» проф., д-ра юрид. наук Д.Лабина (МГИМО, Россия). Не вы­зывает сомнений, что своей актуальностью и новизной дан­ный доклад привлек внимание участников конференции.

Прежде всего, Д.Лабин указал на то, что стратегия за­щиты интересов российского инвестора может иметь два уровня: частноправовой (договорные обязательства по кон­тракту) и публично-правовой (обычные и договорные нор­мы международного права).

Применительно к обязательствам государств- транзитеров российских природных ресурсов можно от­метить следующее: обязательство данных стран обеспечить транзит базируется на ст. 7(6) ДЭХ (если соответствующее государство участвует в ДЭХ): «Договаривающаяся сторо­на, через территорию которой осуществляется транзит Энергетических Материалов и Продуктов, не должна в слу­чае возникновения спора по любому вопросу, связанному с таким Транзитом, прерывать или сокращать, равно как и разрешать любому субъекту, находящемуся под ее контро­лем, прерывать или сокращать, либо требовать от какого- либо субъекта, находящегося под ее юрисдикцией, чтобы он прерывал или сокращал существующий поток энерге­тических материалов и продуктов до завершения процеду­ры разрешения спора...».

Обязательство обеспечить транзит также базируется на Соглашении 1995 года «О проведении согласованной политики в области транзита природного газа»: «Стороны принимают необходимые меры по обеспечению свободно­го транзита и сохранности природного газа при его трубо­проводной транспортировке через территорию своих го­сударств. Природный газ, поставляемый транзитом через территорию одной из Сторон, не может быть использован для нужд Стороны, которая осуществляет его транзит». На­помним, что Россия намерена не становиться участником Соглашения 1995 г. (Распоряжение Правительства РФ от 01.02.2008 № 97-р), уведомление депонировано 14 февраля 2008 г.

Соглашение РФ и Украины о поощрении и взаимной защите инвестиций от 27.11.1998 предусматривает выбор между компетентными рассматривать инвестиционных спор органами: 1) компетентный суд или арбитраж До­говаривающейся Стороны, на территории которой осу­ществлены инвестиции; 2) Арбитражный институт Сток­гольмской торговой палаты; 3) арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Профессор Д.Лабин отметил, что к рискам частно­правового уровня защиты применительно к МКА можно отнести следующие: 1) МКА может признать спор не под­лежащим рассмотрению в силу его публичного характера; 2) МКА может применить иное право (кроме выбранного сторонами); 3) арбитражное решение может быть квали­фицированным в качестве не подлежащего исполнению.

В свою очередь межгосударственные инвестицион­ные споры, вытекающие из нарушений прав юридическо­го лица, можно условно разделить на несколько катего­рий: 1) из нарушений норм международных соглашений;

2)  из требований и прав, переданных в порядке суброгации;

3)  из нарушений обычных норм международного права.

При этом следует проанализировать возможности дипломатической защиты. Так, в Mavrommatis Palestine Concessions case (PCIJ 1924) указывалось, что «[п]раво го­сударства осуществлять защиту своих подданных, постра­давших от действий другого государства, нарушающих международное право, ...есть основополагающий прин­цип международного права. Беря под свою опеку своего подданного и прибегая к дипломатическим средствам или международным судебным процедурам, государство таки­ми действиями защищает свои собственные права: право обеспечивать в лице своих граждан уважение к нормам международного права».

В конце своего выступления проф. Д.Лабин сделал вы­воды и рекомендации по теме: 1) само по себе закрепление в контракте арбитражного соглашения не гарантирует эф­фективность этого способа правовой защиты интересов рос­сийских инвесторов в данных обстоятельствах; 2) в контрак­тах следует подробно классифицировать категории споров, подчинив их разрешение различным правовым режимам;

3)  необходимо квалифицированно подходить к выбору ма­териального права, которое регулирует контракт; 4) следует довести до юридического завершения хотя бы один случай реализации ответственности правонарушителя.

Второй день конференции был открыт пятым заседа­нием, повесткой которого стала тема «Вопросы компетен­ции и параллельных процедур». Председательствующий проф. Р.Хаусманн (Университет Констанца, Германия) предоставил слово для выступления канд. юрид. наук С.Крупко (ИГП РАН, Москва, Россия) с докладом «Осно­вание компетенции международного арбитража: нормы международного договора и арбитражное соглашение сто­рон» и др. К.Шеве (лектор ДААД, Тартусский университет, Эстония).

Далее с актуальной и малоизученной в юридической литературе темой «Компетенция международного арби­тража по прединвестиционным спорам» выступил А.Алиев (LL.M (Heidelberg), Кильский университет, Германия).

Примеры прединвестиционных расходов можно най­ти в: 1) специальных законах, регулирующих инвестицион­ную деятельность (Закон АР об иностранных инвестициях; Закон РК «Об инвестициях»); 2) в предварительных согла­шениях (ст. 402 ГК АР; ст. 429 ГК РФ; ст. 390 ГК РК); 3) в актах о тендерах, конкурсах, аукционах (Закон РФ «О концесси­онных соглашениях»; Закон РК «О концессиях»; Закон АР «О тендере»; Закон РФ «О недрах»; 4) culpa in contrahendo (ст. 386.2 ГК АР). Прединветстиционный этап вложения капитала был объектом исследования в таких делах, как Mihaly v. Sri-Lanca; Zhinvali v. Georgia; PSEG v. Turkey; Generation Ukraine v. Ukraine; RSM v. Grenada.

Как отметил А.Алиев, крайне важным является уста­новление разграничения прединвестиционной и инвести­ционной стадии проекта. Так, позиция ИКСИД по данной проблеме заключается в: 1) определении объективных и субъективных подходов к понятию «инвестиции»; 2) в при­менении теста Salini; 3) в наличии юридического факта как предпосылки инвестиции (Mihaly v. Sri-Lanka; Zhinvali v. Georgia).

В заключительной части своего выступления А.Алиев акцентирует внимание участников конференции на двух моментах: 1) прединвестиционные расходы не защищены большинством инвестиционных соглашений; 2) для целей квалификации расходов решающим критерием должен быть момент возникновения инвестиций.

Шестое заседание - под председательством проф. Р.Хофманна (Университет Франкфурт-на-Майне им. Воль­фганга Гёте, Германия) - было посвящено дискуссионным вопросам основных черт инвестиционных споров.

На заседании выступили канд. юрид. наук Р.Ходыкин («Клиффорд Чанс», Москва, Россия) с докладом «Обеспече­ние независимости арбитров в третейских разбирательствах по инвестиционным спорам»; проф. К.Титье (Универитет Халле-Виттенберга им. Мартина Лютера, Германия) - «До­казывание в инвестиционных спорах»; др. Б.Казоловски («Фрешфилдс Брукхаус Дерингер», Франкфурт-на-Майне, Германия) - «Участие amici curiae в третейских разбира­тельствах по инвестиционным спорам»; др. К.-С.Цоллнер (Кильский университет, Германия) - «Прозрачность тре­тейских разбирательств по инвестиционным спорам».

Важным в механизме урегулирования инвестиционных споров является решение проблемы применимого права. Именно данным вопросам было уделено пристальное вни­мание в рамках седьмого заседания конференции под пред­седательством Т.Аиткулова («Клиффорд Чанс», Москва, Россия). Были заслушаны доклады «Вопросы коллизион­ного права в инвестиционных спорах» проф. Р.Хаусманна (Университет Констанца, Германия); «Вопросы примени­мости национального законодательства при разрешении споров из инвестиционных договоров» Д.Салливана («Ал­лен энд Овери», Лондон, Великобритания) и «Вопросы применимости международного права в спорах из инве­стиционных контрактов» проф. Г.Вельяминова (ИГП РАН, Москва, Россия).

Дж.Салливан прежде всего определил традици­онную роль национального права при разрешении международных споров: «...в соответствии с международ­ным правом .национальное право - есть лишь вопрос факта, который демонстрирует волеизъявление, а также образует объективную сторону поведения государств» (Certain German Interests in Polish Upper Silesia, PCIJ, Series A, № 7, page 19).

Национальное право может быть, таким образом, рассмотрено как вопрос факта, однако в рамках разреше­ния инвестиционных споров национальное право может играть куда большую роль, определяя соответствующие условия регулирования отношений (права и обязанности сторон по инвестиционному соглашению, а также права и обязанности, возникающие при реализации властных полномочий государства в отношении инвестиций). Таким образом, важно различать функцию национального права как права, применимого к частноправовым отношениям, и как показатель активности государства, которая может ему быть приписана в соответствии с международным правом и составлять условие для призвания его к ответственности по международному праву.

Значение общих принципов и положений инвестици­онного права для процессуального разбирательства иссле­довалось в рамках восьмого заседания - председатель др. Р.Хапп («Лютер», Гамбург, Германия).

Доклад «Режим наибольшего благоприятствования и процессуальные права инвесторов» был представлен др. Ф.Ортино (Королевский Колледж Лондона, Лондон, Вели­кобритания). Клаузулы о режиме наибольшего благопри­ятствования (РНБ) часто встречаются в международном экономическом праве. Оговорки о РНБ - это положения международных договоров, которыми государство берет на себя обязательство по отношению к другому государству предоставить РНБ в сфере их отношений, относительно ко­торой была достигнута договоренность. РНБ определяется как режим, предоставляемый одним государством другому государству (государству-бенефициару) или лицам или ве­щам, имеющим связь с этим государством, не менее благо­приятный, чем тот режим, который предоставлен первым государством третьему государству (или лицам или вещам, имеющим такую же связь с этим третьим государством).

Один из центральных вопросов, когда речь идет об оговорках РНБ (особенно в международных инвестицион­ных договорах), - это определение объема их применения ratione materiae, так как оговорка РНБ всегда применяется к определенным сферам отношений, о которых договори­лись стороны соответствующего договора. В формулировке Проекта статей о клаузулах о наиболее благоприятствуе- мой нации, выработанного Комиссией международного права ООН (ILC Draft Articles on MFN Clauses), определя­ется, что в соответствии с клаузулой о наиболее благопри- ятствуемой нации государство-бенефициар получает (для себя или в пользу лиц или вещей, имеющих определенную связь с этим государством) только те права, которые попа­дают в пределы предмета клаузулы (ст. 9.1 Проект статей.) Эта формулировка фиксирует правило ejusdem generis (той же категории), которое для целей клаузулы о РНБ предусматривает, что бенефициар (выгодоприобретатель на основе РНБ) не может требовать от бенефициирующе- го государства преимуществ иного вида, чем те, которые были оговорены в клаузуле.

За последние 10 лет несколько арбитражей по инвести­ционным делам обсуждали вопрос: применяется ли клау­зула о РНБ, содержащаяся в лежащем в основе инвести­ционном договоре, к положениям о разрешении споров, содержащихся в договорах c третьими государствами. Ист­цы утверждали, что на основании клаузулы о РНБ, находя­щейся в инвестиционном договоре, они имеют право, на­пример, обратиться с иском в МКА, минуя национальные суды (Maffezini, Wintershall), или право подать иск в меж­дународные арбитражи (Plama, Roslnvest), которые были предусмотрены в договорах, подписанных государством- ответчиком с третьим государством. Не удивительно, что решения арбитражей по инвестиционным спорам об объ­еме применения клаузулы о РНБ резко различаются, и это только частично происходит из-за того, что анализируемые клаузулы о РНБ имели различные формулировки.

Далее были заслушаны доклады «Umbrella clauses как инструмент расширения гарантий, предоставляемых меж­дународными инвестиционными соглашениями» Кристи­ны Кейти Шютц («Клиффорд Чанс», Лондон, Великобри­тания) и «Принципы инвестиционного права в практике судов Казахстана: новые тенденции» проф. Эрмека Абдра- сулова (Верховный Суд Республики Казахстан, Астана, Ка­захстан).

Внимание участников девятого заседания конферен­ции под председательством др. Ф.Ортино (Королевский Колледж Лондона, Великобритания) было сосредоточено на анализе отдельных материально-процессуальных аспек­тов инвестиционных споров. Были заслушаны доклады «Обеспечительные меры в инвестиционных спорах» С.Напперт (арбитр, Грэйс Инн, Лондон, Великобритания); «Ответчик в арбитражных разбирательствах по инвестици­онным спорам и его ответственность за действия третьих лиц» др. С.Зеельманн-Эггеберт («Латам энд Воткинс», Гам­бург, Германия); «Определение ущерба и присуждение компенсации третейскими судами в рамках инвестицион­ных споров» др. Г.Вердираме (20 Essex St Chambers, Кем­бриджский университет, Великобритания).

С.Напперт указала на то, что в арбитражных разбира­тельствах по инвестиционным спорам, как и в других ви­дах судебного или арбитражного разбирательства, стороне может быть причинен вред до того, как суд или арбитры вынесут итоговое решение: могут быть уничтожены или утеряны важные доказательства; собственность, в отноше­нии которой ведется спор, может быть передана третьим лицам или уничтожена; параллельные разбирательства по данному предмету, инициированные на территории стра­ны, могут повлиять на способность трибунала (арбитров) вынести значимый юридический акт. Таким образом, важ­ным становится институт обеспечительных (предваритель­ных) мер.

С заключительным словом к участникам конференции обратился проф. Р.Хофманн (Университет Франкфурта-на- Майне им. Вольфганга Гете, Германия), который кратко прокомментировал выступления и подвел общие итоги мероприятия.

Третий день работы конференции был посвящен на­граждению победителей конкурса письменных работ по праву иностранных инвестиций. Напомним, что к уча­стию в конкурсе допускались студенты старших курсов, аспиранты, а также докторанты и другие молодые ученые (предельный возраст - 35 лет на момент предоставления работы) из Азербайджана, Германии, Казахстана и России. Конкурсное жюри, состоящее из высококвалифицирован­ных ученых из разных стран, оценило большое количество полученных работ.

Хотелось бы отметить, что проведение перед каж­дой конференцией проекта конкурса работ по праву иностранных инвестиций, а также презентация данных работ их авторами во время конференций свидетельствует об огромном внимании Института права стран Восточной Европы Кильского Университета к становлению молодо­го поколения юристов, чьи интересы связаны с правом иностранных инвестиций. Исходя из собственного опыта (автор настоящего Обзора участвовал в каждом конкурсе письменных работ и каждый раз входил в число победи­телей), могу отметить, что предоставленная руководителя­ми Проекта возможность для победителей конкурсов уча­ствовать в конференциях, где были затронуты практически все аспекты права иностранных инвестиций, позволила участникам получить новые знания, оценить те или иные правовые и экономические явления с разных сторон и по­нять основные тенденции и актуальные моменты развития права иностранных инвестиций на современном этапе. И, конечно же, участие в Проекте даровало возможность по­знакомиться с замечательными людьми.

Участники выразили единодушное мнение, что мо­сковская конференция обязана своим существованием ис­ключительно инициативе директора Института права стран Восточной Европы проф., д-ра юрид. наук А.Трунка и А.Алиева (LL.M, Universitat Heidelberg), которые являются главными идейными вдохновителями всего проекта «Пра­во иностранных инвестиций в Азербайджане, Казахстане и России». Невозможно было бы представить проект без участия канд. юрид. наук М.Трунк-Федоровой (LL.M., Univ. Connecticut) и г-жи Ю.Лежень, которые обеспечили прове­дение конференции на высочайшем уровне.

В заключение хотелось бы еще раз подчеркнуть: Международная конференция «Урегулирование инвести­ционных споров с участием государств с переходной эко­номикой» прошла с большим успехом. Были заслушаны доклады ведущих ученых в сфере права иностранных ин­вестиций и представителей международных юридических фирм из 11 стран. По итогам конференции планируется издание сборника, куда войдут доклады выступивших на мероприятии ученых, практиков, а также победителей конкурса.

Московская конференция являлась предпоследней в рамках Проекта: на 9-11 апреля 2010 г. запланирована итоговая конференция, которая состоится в г. Киль (Герма­ния). Тема данной конференции - право иностранных ин­вестиций в Азербайджане, Казахстане и России.

Обзор подготовил М.Ш. Магомедов