Обзор международной конференции «Право иностранных инвестиций в Азербайджане, Казахстане и России», 9–11 апреля 2010, г., Киль, Германия.

№ 7 (26) 2010г.

С 9 по 11 апреля 2010 года в г. Киль (Германия) Институтом права стран Восточной Европы Кильского университета (Германия) в сотрудничестве с Академией государственного управления (Азербайджан), Институтом государства и права Российской академии наук (Россия) и Казахским национальным университетом им. Аль-Фараби (Казахстан) была проведена четвертая (и финальная) Конференция «Право иностранных инвестиций в Азербайджане, Казахстане и России».

Конференция была поддержана Фондом «Фольксваген» и международными юридическими фирмами – Nörr Stiefenhofer Lutz, Latham & Watkins LLP и Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH.
Более чем 100 специалистов (профессоров, юристов-практиков и молодых исследователей) из 10 стран приняли участие в данной конференции.
Не вызывает сомнений, что Кильская конференция прошла с огромным успехом. Данный обзор дает возможность узнать о деталях проведения конференции, а также о представленных на ней докладах.

Проект «Право иностранных инвестиций в Азербайджане, Казахстане и России: баланс интересов в странах с переходной экономикой»
Уважаемые коллеги, Евразийский юридический журнал, следуя устоявшейся традиции, продолжает знакомить вас с деятельностью научного Проекта «Право иностранных инвестиций в Азербайджане, Казахстане и России: баланс интересов в странах с переходной экономикой».

Напомним, что данный Проект осуществляется Институтом права стран Восточной Европы Кильского Университета им. Христиана Альбрехта (Германия) (Institut für Osteuropäisches Recht der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Deutschland) в сотрудничестве с Институтом государства и права Российской академии наук (Россия), Академией государственного управления (Азербайджан) и Казахским национальным университетом им. Аль-Фараби (Казахстан) при поддержке Научного фонда «Фольксваген» (Германия) (Volkswagenstiftung, Deutschland).  В рамках Проекта уже проведены три конференции,  а также издан сборник работ, подготовленных для прошедшей в г. Баку конференции «Правовые аспекты инвестиционных договоров».  На завершающем этапе находится подготовка к печати сборников работ, подготовленных для конференций, проведенных в городах Алма-Аты и Москва. Высокое качество и глубина исследований, осуществленных в данных работах, вызвали интерес московского издательства «Волтерс Клувер» (Wolters Kluwer), которое планирует переиздать полностью на русском языке материалы сборников.

Кильская конференция: общий взгляд

С 9 по 11 апреля 2010 года в рамках Проекта в г. Киль (Германия) была проведена четвертая по счету конференция под названием «Право иностранных инвестиций в России, Казахстане и Азербайджане». Предвосхищая непосредственный обзор данного мероприятия, можно смело сказать, что Кильская конференция ознаменовала собой беспрецедентное событие в юридической науке и практике государств, представленных участниками Проекта. Количество участников конференции превысило 100 человек, среди которых были ученые крупнейших научной центров, а также юристы-практики из 10 государств (Австрия, Азербайджан, Великобритания, Германия, Казахстан, Литва, Нидерланды, Россия, Украина и Эстония). Являясь уникальным форумом для обсуждения актуальных проблем права иностранных инвестиций, Кильская конференция была поддержана Премьер-министром Земли Шлезвиг-Гольштейн и такими известными международными юридическими фирмами, как Nörr Stiefenhofer Lutz, Latham & Watkins LLP и Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH.

Данная конференция еще раз подтверждает, что Германия как площадка для развития экономической деятельности играет ведущую роль в мире во многих ключевых отраслях; ученые Германии имеют превосходную репутацию во всем мире, а немецкая наука является одним из элементов фундамента будущего всего человечества.

Кильская конференция: 9 апреля

Конференция проводилась в Зале заседаний Ландтага (Парламента) Земли Шлезвиг-Гольштейн. Конференция была открыта 9 апреля приветственным словом директора Института права стран Восточной Европы, проф., д-ра юрид. наук А.Трунка, который отметил, что основная цель Проекта заключается в том, чтобы собрать и сделать доступной информацию о тенденциях развития права иностранных инвестиций в Азербайджане, Казахстане и России в контексте международного развития и внести свой вклад в дискуссию о том, в какой степени право иностранных инвестиций в странах-участниках Проекта создает адекватный баланс между интересами иностранных инвесторов и соответствующих государств, принимающих инвестиции.

С приветственными адресами также выступили Др. Т.Цишанг, Вице-министр экономики и науки Федеральной Земли Шлезвиг-Гольштейн; г-н П.Шахбазов, Посол Азербайджанской Республики в Германии, а также Др. Г.Кечау, Генеральный директор Секретариата Совета государств Балтийского моря.

9 апреля. Заседание I

Первое заседание конференции, проходившее под председательством проф. К.Титье (Университет Халле-Виттемберга, Германия), было посвящено исследованию международных инвестиционных соглашений. В рамках данной секции были представлены следующие доклады: «Модельные двусторонние инвестиционные соглашения Азербайджана и России и практика заключения подобных соглашений Казахстаном в контексте международного развития» (проф. Д.Лабин, МГИМО, г. Москва, Россия); «Участие России, Казахстана и Азербайджана в международных инвестиционных соглашениях» (проф. Е.Моисеев, МГЮА, г. Москва, Россия); «Будущее инвестиционной политики Европейского союза: каковы ее перспективы в свете новых полномочий ЕС, предусмотренных Лиссабонским договором?» (Др. П.Ондрусек, Юридическая служба Европейской Комиссии); «Будущее инвестиционной политики Германии в новых рамках ЕС» (г-н И.Штеффенс, Федеральное Министерство экономики и технологии, Германия). Так, г-н П.Ондрусек в своем докладе, в частности, отметил, что Лиссабонский договор существенно расширил рамки общей экономической политики Европейского союза. Согласно ст. 207 Договора о принципах действия Европейского союза общая экономическая политика включает прямые иностранные инвестиции. Для адвокатов и практикующих юристов, занимающихся иностранными инвестициями, возникает не менее трех групп вопросов. Во-первых, что точно входит в рамки новой компетенции? Как должна быть интерпретирована ст. 207 Договора о принципах действия Европейского союза? Может ли Европейский союз в будущем заключать договоры об иностранных инвестициях сам или совместно с членами Союза? Во-вторых, как надо рассматривать в свете новой компетенции существующие правовые рамки, регулирующие иностранные инвестиции, особенно с учетом сложной системы двусторонних инвестиционных соглашений, заключенных либо членами Союза, либо ими друг с другом? Какими путями может быть преодолено то препятствие, что ЕС не является стороной, участвующей в этих договорах? Как надо поступать с различиями между этими соглашениями? Имеют ли они значение? В-третьих, какую роль может играть ЕС в будущем в сфере иностранных инвестиций? Повлияет ли тот факт, что договоры будут заключаться ЕС, а не членами Союза, на политическую линию ЕС в области транснациональных инвестиций и их защиты? Как могут выглядеть будущие международные инвестиционные договоры ЕС?

9 апреля. Заседание II

Второе заседание «Справедливое и равное обращение и национальное право» проходило под председательством Др. Р.Хаппа (Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, г. Гамбург, Германия).

Вопросы режима справедливого и равного обращения и минимальных стандартов международного права были освещены в докладе г-на С.Фиетта (Latham & Watkins LLP, г. Лондон, Великобритания), который отметил, что принцип справедливого и равного обращения (далее – СРО) является одним из важнейших инструментов защиты иностранного инвестора, содержащихся во всех инвестиционных соглашениях, подписанных Россией, Казахстаном и Азербайджаном. Происходя из принципа международного минимального стандарта, существующего в международном публичном праве и применяемого в отношении к иностранцам, принцип СРО в современных инвестиционных договорах нередко выражается в качестве автономного стандарта. Большинство положений о СРО в инвестиционных соглашениях, заключенных Россией, Казахстаном и Азербайджаном, не связаны с международным минимальным стандартом. Г-н С.Фиетта также указал, что развитие стандарта СРО в качестве независимой категории означает, что в соответствии с положениями многих инвестиционных соглашений объем СРО может отличаться от объема международного минимального стандарта. Как следствие, некоторые суды рассматривают стандарт СРО в более широком контексте, чем международный минимальный стандарт.

Крайне актуальный вопрос в своем докладе «Может ли режим справедливого и равного обращения служить глобальным стандартом для административного права?» затронул проф. М.Крайевский (Бременский университет, Германия). Так, в частности, было указано, что стабильность и предсказуемость иностранных инвестиций обычно обеспечивается путем предоставления режима справедливого и равного обращения. Этот режим был основан и развит двусторонними инвестиционными соглашениями и практикой арбитражных разбирательств. Недавно возник новый подход к интерпретации этого режима: режим СРО рассматривается в качестве «глобального административного права», которое должно развиваться на основе сравнительного административного права. Таким образом, был поднят ряд вопросов, в частности, может ли двустороннее международное соглашение толковаться со ссылкой на правовые системы, не связанные со сторонами соглашения.

С комментарием к теме о режиме СРО выступил проф., д-р юрид. наук Г.Вельяминов (Институт государства и права РАН, г. Москва), который отметил, что «стандарт» международного права не эквивалентен общепризнанному «принципу» международного права, не будучи в качестве такового принципа юридически закреплен. Юридически стандарт справедливого и равного режима – это конвенционная клаузула такого же правового качества, что и клаузулы о наиболее благоприятствуемой нации или о национальном режиме. Но в отличие от последних двух  первая клаузула обычно не так подробно специфицирована и, соответственно, не также эффективна юридически. По аналогии, СРО может быть приравнен к режиму недискриминации применительно к иностранным инвестициям.

Со своей стороны отметим, что данное «приравнивание», в частности, становится отражением лишь доктринальных воззрений и не соответствует практике заключения двусторонних инвестиционных договоров в случае, когда как режим СРО, так и режим недискриминации, включены в один и тот же международный договор. Как нам видится, желание «приравнять» два режима имеет своей целью необоснованное освобождение принимающего иностранные инвестиции государства от международно-правовых обязательств, вытекающих из режима СРО.

Особый интерес участников конференции вызвал доклад Др. Ф.Мехдиева (Университет «Кавказ», Бакy, Азербайджан) «Соответствуют ли административное законодательство и практика в России, Казахстане и Азербайджане международным стандартам?». Было подчеркнуто, что фактически ни национальное законодательство Азербайджана и Казахстана, ни их судебная практика не в состоянии предоставить реальную и полную защиту иностранных инвестиций по разным причинам. Этими факторами являются отсутствие опыта заключения соглашений и урегулирования споров с иностранными инвесторами, непрозрачные административные процедуры, проблема коррупции, отсутствие достаточной правовой защиты собственности в целом, нестабильная рыночная экономика, отсутствие конкуренции и правил свободной торговли. Таким образом, ДИС жизненно важны, так как предусмотренные в них условия справедливого и равного обращения, национального обращения, режима наибольшего благоприятствования и другие гарантии призваны направлять национальное законодательство и обеспечивают минимальные стандарты защиты.

9 апреля. Заседание III

Третье заседание «Национальное законодательство по иностранным инвестициям России, Казахстана и Азербайджана» было открыто академиком НАН РК, д-ром юрид.  наук М.Сулейменовым (НИИ Частного Права, г. Алматы, Казахстан). Вниманию участников конференции были предложены следующие доклады: «Структура законодательного регулирования и ее особенности» (проф. С.Бахин, Санкт-Петербургский государственный университет, Россия); «Понятия «инвестиция» и «иностранный инвестор»» (канд. юрид. наук С.Крупко, Институт государства и права РАН, г. Москва, Россия); «Положение иностранного инвестора – сравнительный обзор» (г-н Д.Пелью, Lovells LLP, г. Москва, Россия); «Инвестиции в стратегические отрасли экономики» (проф. Р.Ведде, Wiesbaden Business School, Университет RheinMain, Германия).

В своем докладе г-н Д.Пелью отметил, что взаимодействие иностранных инвесторов с правовой системой России, Казахстана и Азербайджана может быть рассмотрено с трех сторон: 1) перспективы рассмотрения споров в национальных судах (т. е. справедливы ли суды по отношению к иностранцам), 2) жизнеспособности системы международного арбитража в качестве альтернативы судебному разрешению споров (в частности, исполнению решений иностранных арбитражей) и 3) расширения имеющейся защиты иностранного инвестора в рамках международного инвестиционного соглашения (как и исполнение решений международных органов по разрешению инвестиционных споров). Разрешение споров в системе национальных судов всех трех стран сложно охарактеризовать в качестве привлекательной процедуры для иностранного инвестора. Такие явления, как некомпетентность, политическое вмешательство и коррупция, встречаются на различных уровнях в зависимости от сторон судебного разбирательства и территориальной подсудности. Арбитражное разбирательство имеет преимущество современного правового регулирования в трех вышеназванных странах, оно базируется на модельных положениях ЮНСИТРАЛ и Нью-Йоркской Конвенции 1958 года, однако, как указал г-н Д.Пелью, признание арбитражных решений и процедура исполнения является предметом влияния, прежде всего, политических факторов. Несмотря на уважение к принципам защиты иностранных инвестиций, Россия проявляет перманентное нежелание приводить в исполнение решения, вынесенные против нее, и последовательно отказывается от ратификации Конвенции ИКСИД 1965 года. Возможно, разрешение споров в зарубежных юрисдикциях позволит инвесторам (не только иностранным) воспользоваться наиболее эффективной формой юридической защиты.

Малоисследованную в юридической науке  и вызывающую множество вопросов на практике тему осветил проф. Р.Ведде. В последние годы многие страны, включая Россию, Казахстан и Азербайджан, значительно адаптировали и ужесточили национальное законодательство в области защиты стратегических отраслей экономики от проникновения иностранных инвесторов. Как результат, это повлекло за собой серьезные юридические проблемы с точки зрения принципов международной торговли (например, правила ВТО и ЕС). Очевидно, что некоторые ограничения возможны, однако остается неясным, в каком объеме государство может регулировать доступ инвесторов к своей национальной экономике. Российское законодательство о стратегических отраслях экономики было обновлено в 2008 году, дополнения к Гражданскому кодексу Казахстана и немецкому Закону о внешней торговле от 2000 года добавили некоторые юридические инструменты для защиты «чувствительных» секторов национальных экономик. В то время как в Германии каждая иностранная инвестиция (включая инвесторов из ЕС) с долей участия в уставном капитале более чем 25 % может быть проверена и запрещена, Россия обозначила 42 стратегические отрасли, где иностранный инвестор имеет возможность получить контроль только с предварительного согласия со стороны правительства. В Казахстане правительство имеет право на преимущественную покупку долей, при этом данная процедура является довольно сложной. В России некоторые заявки были уже рассмотрены, тогда как в Германии пока отсутствует практический опыт. Такое законодательство создает опасность для инвестиционного климата, усложняет проекты по слиянию и поглощению и является крайне неэффективным по временным затратам. Для некоторых юридических фирм такое развитие может являться благоприятным, но для экономического оборота в целом оно означает существенное замедление. Профессор Р.Ведде также подчеркнул важность того, чтобы новый нормативный блок применялся целесообразно. Некоторые дополнения к существующему законодательству уже были обсуждены и обещают быть полезными для иностранного инвестора.

Кильская конференция: 10 апреля

10 апреля конференция была открыта проф. Х.Решке-Кесслером (Всемирная ассоциация международного права), который объявил о начале четвертого заседания, посвященного праву иностранных инвестиций в свете проблем коррупции.

10 апреля. Заседание IV

В рамках данного заседания выступили г-н Э.Синклэр (Allen and Overy, г. Лондон, Великобритания) с докладом «Правовые последствия коррупции в международном инвестиционном праве» и Др. Х.-И.Шрамм (Бременский университет, Германия) с докладом «Правовые последствия коррупционной практики для инвестиционных проектов по законодательству Азербайджана, Казахстана и России».

Г-н Х.-И.Шрамм отметил, что в настоящее время коррупция в государствах СНГ рассматривается как проблема уголовного, а не гражданского права. Общепринято, что соответствующие санкции в отношении коррупции должны быть определены в уголовных кодексах и кодексах об административных правонарушениях. По этой причине правовые инструменты борьбы с коррупцией в гораздо меньшей степени развиты в сфере частного права, нежели в сферах уголовного и административного права. Хотя гражданские кодексы государств СНГ восприняли традиции континентальной системы права, существует только несколько судебных решений по гражданским делам, касающимся коррупции. Компенсация убытков до сих пор рассматривается в качестве необычного последствия рассмотрения дел о взяточничестве (даже если не учитывать сложности в подсчете размера убытков). Аннулирование контракта и реституция считаются достаточными. В дополнение к этому в некоторых государствах недействительность договора не возникает сама по себе вследствие факта коррупции, но должна быть подтверждена решением суда. В некоторых государствах частное право не предусматривает конфискацию доходов в пользу казны. Интересно отметить, что в России в настоящий момент идет дискуссия о пересмотре соответствий положений законодательства, поэтому можно ожидать изменения права в данной области.

10 апреля. Заседание V

Тема пятого заседания была обозначена как «Государство и государственные предприятия в праве иностранных инвестиций». Председательствующий на заседании г-н М.Джабаров (Заместитель Министра Экономического развития (в отставке) Республики Азербайджан) предложил участникам конференции заслушать следующие доклады: «Государство как сторона инвестиционного контракта по законодательству России, Казахстана и Азербайджана» (Др. И.Рачков, Noerr, г. Москва, Россия); «Государственные корпорации как частноправовые стороны инвестиционных контрактов по законодательству России, Казахстана и Азербайджана» (проф. А.Штайнигер, Университет Висмар, Германия); «Полномочия государственных предприятий в области публично-правового регулирования: последствия в отношении права иностранных инвестиций» (г-н А.Алиев, LL.M., Кильский университет, Германия) и «Групповые иски – новая возможность предъявления исков к субъектам публичного права по российскому законодательству?» (проф. В.Ярков, Уральская Государственная Юридическая Академия, Россия).

В своем докладе проф. А.Штайнигер, в частности, указал, что отличительной чертой экономик постсоветских государств, таких как Российская Федерация, Казахстан, Азербайджан, является присутствие государственных корпораций или корпораций, контролируемых государством, которые стали продолжателями прежней административно-командной системы СССР. Функции таких государственных корпораций различны: некоторые из них представляют собой огромные предприятия, сравнимые с западными компаниями, – этот тип компаний особенно распространен в энергетическом секторе. Другие государственные корпорации в той или иной степени выполняют публично-правовые функции. Фундаментальной общей чертой данных компаний является то, что они выступают в качестве субъектов частного права, однако в то же время контролируются государственными структурами. Соответственно, данные корпорации регулируются специальным законодательством. Известными примерами подобных компаний выступают «Газпром» и «Роснанотех».  По мнению проф. А.Штайнигера, данные корпорации не только символ экономического могущества, но и проблема для развития малого и среднего предпринимательства.

Поскольку государственные корпорации занимают ключевые позиции в экономиках России, Казахстана и Азербайджана, иностранные инвестиции обычно невозможно совершить без заключения соответствующего соглашения между инвестором и государственной корпорацией. Поэтому такого рода контракты особенно важны для большинства инвестиций. Некоторые важные аспекты подготовки таких инвестиционных соглашений должны пониматься в свете частного и публичного регулирования инвестиций.

Г-н А.Алиев в своем выступлении отметил, что государства пытаются ограничить свою ответственность как на национальном, так и на международном уровне, но такие ограничения правомерны только в определенной степени. В выступлении был рассмотрен феномен передачи основных публичных функций частным организациям, принадлежащим государству. Этот феномен создает большое количество вопросов, как на уровне национального, так и на уровне международного права. В рамках выступления была предпринята попытка поставить правильные вопросы в отношении actа iure imperii, осуществляемых субъектами частного права, и хотя бы начать дискуссию по ним. Выдвигаются следующие вопросы: несет ли государство ответственность за actа iure imperii в соответствии с международным и национальным правом? Связаны ли находящиеся в собственности государства частные лица конституцией и административным правом так же, как и государственные органы и чиновники? Могут ли действия находящихся в собственности государства частных лиц быть обжалованы в порядке, предусмотренном для обжалования действий государственных органов? Как создать баланс между частным лицом, выступающим в качестве стороны договора, и лицом, осуществляющим публичные функции? Можно ли обратить взыскание на имущество частного лица, находящееся в собственности государства, если государство признано международным инвестиционным арбитражем ответственным за действия вышеназванного юридического лица?

10 апреля. Заседание VI

Шестое заседание, проводимое под председательством проф. В.Б.Саймонса (Лейденский Университет, Нидерланды), имело цель рассмотреть тему об иностранных инвестициях в сфере недропользования. На заседании выступили проф., д-р юрид. наук С.Мороз (Каспийский общественный университет, г. Алматы, Казахстан) с докладом «Структура законодательства о недрах в России, Казахстане и Азербайджане» и проф. Б.Брайг (Свободный университет Берлина, Германия) с докладом «Соотношение права недропользования и права иностранных инвестиций».

Профессор С.Мороз отметила, что структуры законодательств Азербайджана, Казахстана и России в области недропользования существенно различаются. Причем эти различия обусловлены как объективными, так и субъективными причинами. Так, например, российское законодательство в области недропользования является многоуровневым вследствие федеративного устройства государства. Азербайджан же, в свою очередь, по сегодняшний день очень активно применяет соглашения о разделе продукции, от которых уже отказались как Россия, так и Казахстан. Причем эти соглашения имеют силу международного соглашения и обладают приоритетом перед национальным законодательством. В рамках этого выступления было проведено сравнение законодательства в области недропользования вышеуказанных государств и предпринята попытка выявить наиболее удачные элементы законодательства, позволяющие эффективно управлять недропользованием в указанных государствах. При этом особое внимание было уделено процедуре предоставления прав на пользование недрами и месту контракта в правоотношениях между инвестором и государством.

10 апреля. Заседание VII

Логичным продолжением шестого заседания стало заседание, посвященное проблемам правового регулирования иностранных инвестиций в сфере энергетики. Председательствующий Др. С.Зеелманн-Эггеберт (Latham & Watkins LLP, Гамбург) представил докладчиков: г-на Ю.Тельке (Кильский университет, Германия) («Регулирование энергетического рынка в России и Азербайджане») и г-жу К.Кейти Шютц (Clifford Chance, Лондон) («Национальное энергетическое право и право иностранных инвестиций»).

11 апреля

На 11 апреля было запланировано выступление победителей конкурсов письменных работ, проведенных в рамках Проекта. Также для участников конференции было предусмотрено проведение культурных мероприятий, в частности, ознакомление с историей и достопримечательностями Земли Шлезвиг-Гольштейн.

Вместо заключения

Участники конференции выразили единодушное мнение о том, что Кильская конференция обязана своим существованием исключительно инициативе и усилиям директора Института права стран Восточной Европы проф., д-ра юрид. наук А.Трунка и г-на А.Алиева (LL.M, Universität Heidelberg), которые являются главными идейными вдохновителями всего Проекта «Право иностранных инвестиций в Азербайджане, Казахстане и России». Невозможно было бы представить деятельность Проекта без канд. юрид. наук М.Трунк-Федоровой (LL.M., Univ. Connecticut), Др. Т.Хофмана (LL.M.), Р.Врублиаскайте (LL.M., Kiel), г-на Н.Панича (LL.M.), г-жи Б.Аренс, г-жи Н.Ваймер, г-на Я.-Х.Ланге, г-жи Ю.Лежень и г-жи О.Хайнрих, которые обеспечили проведение конференции на высочайшем уровне.
Международная конференция «Право иностранных инвестиций в России, Казахстане и Азербайджане» прошла с большим успехом. Были заслушаны доклады ведущих ученых в сфере права иностранных инвестиций и представителей международных юридических фирм из 10 стран.
По итогам Проекта будет подготовлено специальное издание на английском языке, содержащее сравнительный анализ права иностранных инвестиций Азербайджана, Казахстана и России. Без сомнения, данное издание явит собой уникальный труд, который станет первым в своем роде, как по сфере исследования, так и по составу авторов.

Обзор подготовил М.Ш. Магомедов