Право иностранных инвестиций в Азербайджане, Казахстане и России. Обзор международной научно-практической конференции «Соотношение права иностранных инвестиций с экологическим правом» ( г. Алматы, май 2009)
№ 8 (15) 2009г.
The conference in Almaty – organized by the Institute of East European law of the Kiel University in cooperation with the Academy of Public Administration under the President of the Republic of Azerbaijan, the AI-Farabi Kazakh National University and the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences – from 15-17 may 2009 was a great success.
Topic of the conference was «The Relationship between Foreign Investment Law and Environmental Law». About 100 participants from seven different countries took part in it.
From this review you can get to know about the details of the Conference and the reports presented therein.
Настоящим Обзором на страницах Евразийского юридического журнала мы продолжаем традицию освещения славной деятельности научного проекта «Право иностранных инвестиций в Азербайджане, Казахстане и России», который осуществляется Институтом права стран Восточной Европы Кильского университета (Германия) в сотрудничестве с Академией государственного управления при Президенте Азербайджанской Республики (Азербайджан), Казахским национальным университетом им. Аль-Фараби (Казахстан), Институтом государства и права РАН (Российская Федерация) при поддержке Научного фонда «Фольксваген». 15-17 мая 2009 года знаменовали собой важнейшее событие науки и практики инвестиционного и экологического права для ведущих специалистов данных областей юриспруденции из семи стран: именно в течение данных трех дней в г. Алма-Аты проходила вторая по счету в рамках только что упомянутого проекта Международная конференция «Соотношение права иностранных инвестиций с экологическим правом».
С позволения читателя нам хотелось бы в начале Обзора привести высказанные после закрытия конференции директором Института права стран Восточной Европы, зам. декана юридического факультета Кильского университета, проф., д.ю.н. А. Трунком слова: «Мы собрали огромное количество докладов и сняли на видео выступления ведущих представителей академической элиты и специалистов-практиков стран-партнеров Проекта. Нам еще предстоит колоссальная работа по систематизации всех тех знаний и опыта, которые были получены в результате проведения конференции. Одно можно сказать точно – конференция удалась на славу!». Автор полностью разделяет мнение проф. А. Трунка и предлагает читателю последовательно ознакомиться с работой конференции в течение всех трех дней.
Право иностранных инвестиций
Открывал конференцию ректор Казахского национального университета им. Аль-Фараби, академик Б. Т. Жумагулов, который указав на важность иностранного инвестирования в экономику принимающего государства, особо подчеркнул необходимость учитывать при разработке и утверждении конкретного инвестиционного проекта потребность защиты самых разных экологических объектов, которые, образовывая окружающую нас природную среду, обеспечивают выживание и развитие человеческой цивилизации. В русле развития данного тезиса выступил генеральный консул Германии в г. Алма-Аты Г. Ю. Каильхольц, отметивший важность кооперации академической элиты и молодых ученых из разных стран для цели взаимного обмена опытом, учета особенностей национального подхода к решению возникающих в рамках современного общества проблем в области соотношения инвестиционного и экологического права. Именно ученые и практики влияют на выработку государственной политики в интервале от исключительного стремления привлекать иностранные инвестиции до осознания потребности учитывать потребность поддерживать экологическую систему в надлежащем состоянии. Декан юридического факультета Казахского национального университета им. Аль-Фараби проф., д.ю.н Д. Л. Байдельдинов в свою очередь в своем выступлении выразил радость наблюдать на конференции знакомые лица, а также поблагодарил тех, кто в связи с заинтересованностью инвестиционным и экологическим правом присоединился к работе конференции. И действительно, в сравнении с конференцией в г. Баку конференция в г. Алма-Аты собрала значительно больше российских, немецких и казахских представителей, что является прямым свидетельством повышения интереса к научному проекту «Право иностранных инвестиций в Азербайджане, Казахстане и России», а также подтверждением успеха организаторов данного мероприятия. Так же к гостям и участникам конференции с приветственными словами обратились директор Института права стран Восточной Европы, зам. декана юридического факультета Кильского университета, проф., д.ю.н. А. Трунк и главный научный сотрудник ИГП РАН проф., д.ю.н. Г.М. Вельяминов.
Почетное право выступить с первым докладом было предоставлено проф., д.ю.н. М. Хофманн (Университет Гиссена). Доклад на тему «Соотношение права иностранных инвестиций с экологическим правом в эпоху глобализации» начался с раскрытия в исторической ретроспективе вопроса о взаимоотношении права иностранных инвестиций с экологическим правом. Человечество так и не смогло заключить универсальный международный договор, который бы определил исходные начала в разрешении обозначенной в теме выступления проблемы. По мнению докладчика, данное положение вещей обусловлено в первую очередь наличием кардинально отличающихся друг от друга целей у инвестиционного права и экологического права. В такой ситуации в силу императивного международно-правого принципа суверенного равенства государство использует свое право регулировать соответствующие общественные отношения в своем национальном законодательстве.
Далее профессором М. Хофманн была обозначена тенденция, наблюдаемая в условиях глобализации, а именно: тенденция к включению в двусторонние инвестиционные договоры (ДИД) норм экологического права. Однако данной тенденции сопутствует проблема отсутствия иерархии между нормами международного инвестиционного права и нормами международного экологического права. Как видится, данная проблема должна решаться в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 г. и общими принципами международного права.
В порядке дискуссии выступил проф. М. М. Бринчук, который указал, что в настоящее время на международно-правовом уровне нашла закрепление концепция устойчивого развития, содержание которой было отражено в Декларации Рио-де-Жанейро 1992 г. На данный тезис главный научный сотрудник ИГП РАН, д.ю.н. Г. М. Вельяминов заметил, что, не затрагивая содержания концепции устойчивого развития, стоит обратить внимание на необязательный по международному праву характер Декларации Рио-де-Жанейро 1992 г. Соответственно, имплементация положений данной концепции зависит исключительно от доброй воли государств.
Далее с докладом «Право на чистую окружающую среду в контексте соглашений о защите и поощрении инвестиций» выступила г-жа Н. Бернаскони-Остервальде (IISD Женева). Важность рассмотрения темы о праве на чистую окружающую среду в контексте международных инвестиционных договоров очевидна. Однако также одной из проблем является вопрос о соотношении международно-правовых норм о правах человека с нормами, закрепленными в международных инвестиционных договорах.
По единодушному мнению участников конференции не менее интересным был и следующий доклад, посвященный частноправовым возможностям защиты интересов против инвестиционных проектов, одобренных государством. На данную тему выступили проф., доктор Б. Брайг (Свободный Университет Берлина) и Н. Рустамова (Азербайджанская коллегия адвокатов). Доктор Б. Брайг, прежде всего, обозначил: «Общая норма немецкого законодательства предусматривает, что собственник, правомочия которого не могут выполняться из-за вмешательства другого лица, имеет право требовать от нарушителя воздержаться от подобного рода действий. Однако данное правило не действует, если в соответствии с законом собственник несет обязанность принять подобное вмешательство.
Немецкое право не содержит общего правила о компенсации ущерба, нанесенного источником повышенной опасности (например, ст. 1079 Гражданского кодекса РФ содержит такое правило). Однако существуют несколько специальных норм, закрепленных в Законе об ответственности за экологический вред и Законе об использовании атомной энергии. Данные законы определяют специальный порядок и размер гражданско-правовой ответственности за ущерб, причиненный отдельными видами источников повышенной опасности.
Начиная с 11.1.2009 на территории Германии действует одобренная ЕС Директива «Рим-II» о праве, применимом к внедоговорным обязательствам. В соответствии с данной Директивой право государства, где был причинен вред, применяется к деликтным обязательствам. Однако в случае причинения вреда окружающей среде лицо, которое пострадало от такого вреда, может выбрать применимым правом право государства, где имело место действие или событие, послужившее основанием для предъявления требований о возмещении вреда.
Директива «Рим-II» не применяется к внедоговорным обязательствам, возникающим из использования атомной энергии. В данном случае применяются международные договоры Германии и немецкое «автономное» международное частное право».
Г-жа Н. Рустамова подошла к раскрытию указанной темы выступления с несколько другой стороны и обозначила актуальные с точки зрения юридической практики в Азербайджане вопросы о частноправовых возможностях защиты интересов против инвестиционных проектов, одобренных государством. По ее мнению, препятствия к надлежащей имплементации данных возможностей обусловлены как правовыми предпосылками, так и предпосылками, которые находятся не в юридической плоскости. К числу первых можно отнести проблему отсутствия нормативной основы в рассматриваемой области, присутствие иностранного элемента в правоотношении и т.д. Препятствия неюридического плана сводятся к нежеланию применять механизм защиты от инвестиционных проектов, одобренных государством, или непониманию сути данного механизма. В заключении г-жа Н. Рустамова отметила, что ключ к решению обозначенных проблем лежит в повышении общего уровня правосознания и правовой культуры населения.
После перерыва на обед конференция продолжилась под председательством проф., д.ю.н. А. Трунка. С докладом на тему «Юридические последствия признания административных актов недействительными или их отмены для инвестиционных договоров» выступили доктор Т. Хофманн (Институт права стран Восточной Европы Кильского университета) и к.ю.н. С.Д. Бекишева (Карагандинский юридический институт).
Доктор Т. Хофманн отметил: «В соответствии с немецким административным правом незаконный административный акт, в принципе, остается в силе до момента признания его недействительным. Общее правило заключается в том, что как правомерные, так и неправомерные акты могут потерять свою юридическую силу: в отношении правомерных актов – их отзыв; в отношении неправомерных – их отмена. Однако административный орган должен компенсировать любой ущерб, причиненный бенефициару, который полагался на отмененный административный акт и если такое его (бенефициара) поведение должно быть защищено правом».
Вниманию участников и гостей конференции следующими по счету были представлены доклады академика, проф., д.ю.н. М.К. Сулейменова (Центр частного права, Алматы) «Национальное правовое регулирование и международные договоры Казахстана в сфере права иностранных инвестиций» и проф., д.ю.н. Д.Л. Байдельдинов (Казахский национальный университет им. Аль-Фараби) «Право иностранных инвестиций в Казахстане в свете проекта кодекса о недропользовании». Профессор Д. Л. Байдельдинов указал: «В начале 90х гг. были одобрены нормативно-правовые акты Республики Казахстан, которые ставили перед собой цель создания привлекательного инвестиционного климата в газовом и нефтяном секторе. Но по мере роста экономики Казахстана Правительство изменило политический и правовой курсы в сторону поддержки национального инвестирования в газовой и нефтяной секторы Республики. Чтобы достичь данную цель, были внесены изменения в налоговое законодательство, устанавливающие налог на экспорт нефти в зависимости от уровня биржевой цены (2003), также был одобрен закон о приоритетном праве государства выкупать активы в нефтяном секторе на вторичном рынке (2005), кроме того были внесены поправки в законодательство об использовании недр, данные поправки применялись к контрактам, которые были уже в силе в случае, если деятельность инвестора угрожает национальной безопасности РК (2007).
В настоящее время в Казахстане подготовлен проект кодекса о земле и недрах. Основное содержание данного проекта выражается в усилении влияния государства в нефтяном и газовом секторах Казахской экономики. Правовой анализ проекта кодекса показывает, что инвестиционный климат в Республике ухудшится в случае одобрения данного проекта».
Логически продолжив доклад проф. Д. Л. Байдельдинова, проф., д.ю.н. А.Х. Хаджиев (ЕНУ), обозначил наиболее актуальные моменты своего доклада на тему «Правовые вопросы обеспечения инвестиционной привлекательности сферы земельных и экологических отношений»: «На содержание и направленность земельного и природоресурсного законодательства Казахстана с точки зрения инвестиционной привлекательности повлиял целый ряд факторов, в том числе внешнего, геополитического порядка. Огромная территория в сочетании с огромными природными ресурсами при крайней малочисленности населения и низком развитии производительных сил и отраслей экономики, ее ярко выраженной сырьевой и аграрной направленности в значительной степени объективности предопределили ограничительный, закрытый для иностранных инвестиций характер земельно-правового регулирования.
Сегодня ситуация существенно изменилась. Сформировалось национальное сословие землепользователей и природопользователей. Ресурсы вовлечены в рыночный оборот. В обществе укрепляется понимание сложности эффективного природопользования без серьезных, целенаправленных и устойчивых инвестиций. Иначе говоря, одной из проблем становится обеспечение инвестиционной привлекательности сферы земельных, природоресурсовых и экологических отношений».
В заключении проф. А. Х. Хаджиев резюмировал: «Необходимо разработать концепцию с определением целей, задач, принципов, основных сфер, направлений инвестиционных отношений».
Завершал тему о соотношении экологического права и права иностранных инвестиций в Республике Казахстан доклад доц., к.ю.н. Л.К. Еркинбаевой (Казахский национальный университет им. Аль-Фараби) «Экологические требования к операциям по недропользованию по законодательству РК»: «Процесс гармонизации национального экологического законодательства и приведения его в соответствие с международными требованиями и стандартами повлек за собой разработку новых и подробную регламентацию установленных ранее экологических требований. Позитивным новшеством Экологического кодекса Республики Казахстан (ЭК РК) является наличие в нем Особенной части, которая целиком посвящена вопросам экологических требований, которые ранее содержались в разных нормативных и технических документах. Разработчиками ЭК РК была проведена большая работа по их обобщению и систематизации.
Одной из сложных, но в то же время обязательных процедур, которые проходят недропользователи, является процедура получения экологического разрешения. Нанесение значительного ущерба окружающей среде и создание угрозы безопасности жизни и здоровью населения является основанием для аннулирования экологического разрешения. Ущерб окружающей среде, согласно ст. 1(25) ЭК РК – это загрязнение окружающей среды или изъятие природных ресурсов свыше установленных нормативов, вызвавшее или вызывающее деградацию и истощение природных ресурсов или гибель живых организмов. Как же определить, вызвали ли они или вызывают столь серьезные экологические последствия? Данное словосочетание не совсем отражает специфику рассматриваемого понятия и не несет соответствующей правовой нагрузки.
В каждом случае причинения ущерба следует доказывать факт его наступления, что сделать достаточно сложно, но можно. Практика пошла по пути того, что факт превышения нормативов эмиссии в окружающую среду рассматривается в качестве доказательства причинения ущерба, что не совсем правильно и требует законодательного урегулирования. В соответствии со ст. 108(2) ЭК РК должностные лица уполномоченного органа в области охраны окружающей среды в месячный срок с даты установления факта нанесения ущерба окружающей среде проводят сбор и анализ необходимых материалов и устанавливают экономическую оценку нанесенного ущерба. Возникает вопрос – кто должен установить факт нанесения ущерба окружающей среде? Законодатель умалчивает и никоим образом не конкретизирует процедуру доказывания факта его наступления.
В действующем законодательстве существует требование о том, что без утилизации попутного и (или) природного газа промышленная разработка нефтегазовых месторождений запрещена. Сжигание попутного и (или) природного газа в факелах запрещено, и должно быть полностью ликвидировано до 2010 года. Здесь возникает много вопросов, как практически можно реализовать данный запрет, ввиду того, что еще не разработаны другие эффективные способы его утилизации. В соответствии с экологическим законодательством Казахстана недропользователь обязан разработать Программу по утилизации попутного и природного газа и реализовать ее, что, на наш взгляд, должно экономически стимулироваться, чего законодательно не предусмотрено».
Завершали первый день конференции доклады проф., д.ю.н. М. М. Бринчука (ИГП РАН) «Правовое регулирование охраны окружающей среды в сфере иностранной инвестиционной деятельности в Российской Федерации» и проф., д.ю.н. Н. Н. Вознесенской (ИГП РАН) «Регулирование иностранных инвестиций и экологическая безопасность».
Во второй день конференции почетная обязанность председательствующего была разделена между главным научным сотрудником ИГП РАН, д.ю.н. Г. М. Вельяминовым и проф., д.ю.н. М. Гайстлингером. Согласно программе открывающим был обозначен доклад на актуальную тему «Ответственность иностранной материнской компании за вред, причиненный окружающей среде дочерней компанией», анализ которой был дан двумя содокладчиками: проф., д.ю.н. А. Трунк (Кильский университет, Германия), и к.ю.н. С.И. Крупко (ИГП РАН, Российская Федерация). Проблематика привлечения материнской компании к имущественной ответственности за действия дочерней компании, причинившие экологический вред, относится к наименее разработанной области в современном праве. Процесс привлечения к ответственности осложняется тем, что материнская компания имеет своим личным законом правопорядок одного государства, а дочерняя – правопорядок другого государства. Кроме того, препятствия реальному возмещению экологического вреда могут носить как процессуальный, так и материально-правовой характер. К первому виду можно отнести доктрину forum non conveniens, несовершенство механизма признания и приведение в исполнение решения иностранного суда, сложность доказывания наличия соответствующего факта и др. К препятствиям материально-правового характера можно отнести отсутствие норм о применении доктрины piercing the corporate veil, в частности, в случае причинения экологического вреда, отсутствие приоритета у требований о возмещении экологического вреда в рамках конкурсного производства, неурегулированность на международно-правовом уровне вопроса о национальных нормах экстерриториального характера, институт императивных норм МЧП, несогласованность положений корпоративного и инвестиционного права и др.
Приведенное в своем выступлении проф., д.ю.н. А. Трунком the Bhopal case (1984) является показательным в рамках обозначенной в выступлении теме: данное дело показывает, насколько трудно привлечь материнскую компанию к ответственности за экологический вред, причиненный ее дочерней компанией. Научный сотрудник ИГП РАН С. И. Крупко указала на крайне важный момент: взаимное участие материнской и дочерней компаний в уставный капиталах друг друга существенно усложняет процесс определения факта того, какое же юридическое лицо является материнской компанией.
В порядке дискуссии выступил студент Южного федерального университета М. Магомедов (Российская Федерация), который обозначил некоторый проблемные моменты рассматриваемой темы: «во-первых, forum non conveniens позволяет судам США и некоторых других государств, обладающим юрисдикцией, приостановить или прекратить производство по делу, если обнаружится, что существует более надлежащий альтернативный суд; примечательно, что во всех случаях, когда суд использовал доктрину forum non conveniens, истцами выступали иностранные граждане и юридические лица. В связи с этим можно предположить наличие двойных стандартов применения судами США доктрины и о дискриминационном подходе к защите прав иностранных истцов на обращение в суд. С практической точки зрения важным является то, что forum non conveniens предполагает лишь определение альтернативного суда, но при этом на альтернативный суд иностранного государства не может быть возложена обязанность по рассмотрению дела.
Во-вторых, неоднозначно решение вопроса о приведении в исполнение через российские арбитражные суды иностранных судебных актов об утверждении мировых соглашений. Как известно, такими актами спор по существу не разрешается, а только урегулируется на согласованных сторонами условиях (как видится, возможно заключение мирового соглашения между иностранным инвестором и лицом, которому причинен экологический вред). Иностранные суды нередко оформляют утверждение мировых соглашений не решениями, а иными актами, например, определениями. Если следовать буквальным формулировкам АПК РФ (в котором акты иностранных судов об утверждении мировых соглашений не упоминаются, в отличие от ГПК РФ), то иностранные судебные акты об утверждении мировых соглашений принудительно исполняться в России не должны. Существующая судебная практика в целом свидетельствует об обратном, но неопределенность из-за допущенных терминологических неточностей остается.
В-третьих, возможна ситуация, когда правопорядок государства материнской компании устанавливает определенные обязанности и запреты в области охраны окружающей среды не только для данной материнской компании, но также и для всех контролируемых ею юридических лиц вне зависимости от их государственной принадлежности. В данном случае возможны негативные эффекты экстерриториального действия императивных норм национального законодательства, которые (эффекты) могут проявиться как в частноправовой, так и межгосударственной сферах».
Как указал М. Магомедов: «Возможно существование двух вариантов, когда нормы экстерриториального характера будут пытаться регулировать корпоративные отношения между материнской и дочерней компаниями. В первом варианте, если и пока инвестиционная деятельность ведется в рамках дозволенного примененными кумулятивно правопорядками принимающего государства и государства материнской организации, то проблемы для иностранного инвестора и его инвестиций не должны возникнуть. Однако проблемы не должны возникнуть не по причине совершенства правопорядков, совместно примененных в данном случае, а только по причине “удачного” для иностранного инвестора ad hoc правоприменения.
Когда же уже осуществляемая деятельность подконтрольного юридического лица находится в противоречии с требованиями правопорядка страны государственной принадлежности контролирующей компании, то, по сути, перед контролирующей компанией (иностранным инвестором) встает выбор: (1) либо позволить подконтрольному юридическому лицу продолжать соответствующую деятельность, (2) либо через механизмы корпоративного контроля дать указание подконтрольному юридическому лицу прекратить данную деятельность.
Государство частной материнской организации не может напрямую ни с помощью юрисдикции принудительно прекратить, ни с помощью корпоративного контроля дать указание прекратить осуществление находящейся в противоречии с его правопорядком деятельности подконтрольного юридического лица, которое своей государственной принадлежностью имеет правопорядок принимающего государства. Однако государство материнской организации может предусмотреть в своем законодательстве, в частности, штрафные санкции для материнской организации и подконтрольных ею юридического лица. Соответственно, при первом выборе (продолжать соответствующую деятельность) иностранный инвестор рискует своей имущественной сферой.
При втором выборе (прекратить соответствующую деятельность) для иностранного инвестора возможна ситуация, когда условиями инвестиционного договора предусмотрено, что подконтрольное юридическое лицо обязано выполнить определенную деятельность, которая, согласуясь с экологическим законодательством принимающего государства, будет находиться в противоречии с требованиями норм экстерриториального характера государства контролирующей компании. В данном случае к иностранному инвестору и подконтрольному ему юридическому лицу принимающее государство имеет право предъявить иск, основанием которого является нарушение условий инвестиционного договора
Имеющаяся судебная практика показывает, что суд государства, устанавливающего нормы экстерриториального действия, применяет их, в то время как суд государства, на территорию и лиц которого пытаются распространить данные нормы, заявляет об их неприменимости, хотя и в том, и в другом случае речь идет об аналогичных отношениях, в рамках которых возникает спор».
Далее с докладом на тему «Применение национальных и международных норм экологического права при рассмотрении инвестиционных споров» выступил проф., д.ю.н. Михаэль Гайстлингер (Зальцбургский Университет, Австрия). Докладчик обозначил: «Принцип предосторожности можно рассматривать как один из ключевых принципов международного, европейского и внутреннего экологического права. В меморандуме Европейской комиссии (см. Food Regulation 2002 OJ L 21/1, article 7.1) данный принцип означает следующее: в особых обстоятельствах, когда, вследствие оценки доступной информации, возможность вредного воздействия на здоровье определена, но существует научная неопределенность, временные меры по предотвращению риска, необходимые для обеспечения высокого уровня защиты здоровья, выбранные Сообществом, могут быть приняты, в ожидании дальнейшей научной информации о более полной оценке риска.
В течение долгого времени принцип предосторожности понимался как юридически не обязывающая норма международного права. Истоком формирования и признания данного принципа как юридически обязательного принципа международного права ЕС был международный торговый спор. В так называемом «Hormone Dispute», инициированном США против ЕС в ВТО 31 января 1996 года (WT/DS 026, Measures Affecting Meat and Meat Products, Hormones), ЕС утверждал, что данный принцип является нормативным, и заложил основу для последующего официального заявления Совету ЕС об условиях применения данного принципа. Также и другие правовые нормы, формирующие основы сегодняшнего международного и национального экологического права берет начало из споров и соответствующих дел: обязанность предотвращения экологического вреда (Trail Smelter Arbitration, USA v. Canada), принцип «загрязнитель и пользователь платит», принцип участия общественности и доступа к экологической информации, обязательства уведомления, консультации и предварительного согласия, ответственность государства в сфере окружающей среды (Corfu Channel Case) были развиты национальной и международной практикой по разрешению споров.
Все данные нормы имеют отношение к международным инвестиционным спорам и, таким образом, должны играть важную роль в практике судов и других органов, занимающихся разрешением таких споров. Они могут также иметь особое значение в практике Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), но на настоящий момент только несколько норм были использованы, в основном в связи с предполагаемой экспроприацией. Арбитражное решение по делу The Metalclad Corporation v. The United Mexican States, переданное сторонами 30 августа 2000 года, может служить таким примером. Даже если в этом решении было сказано, что Мексика нарушила ст. 1110 НАФТА, не допуская, чтобы Metalclad управлял полигоном для захоронения опасных отходов, оно показывает, какое значение в принципе могли бы иметь экологические нормы в отношении иностранных инвестиций, если соответствующие положения применяемых контрактов были бы использованы так, как их следовало бы использовать в соответствии с ИКСИД. В деле Metalclad этого не произошло, и поэтому арбитры вынесли решение против окружающей среды и в пользу исполнения решения НАФТА».
В заключение проф. М. Гайстлингер отметил: «Сравнивая практику ИКСИД с решениями третейских групп ВТО, можно сказать, что экологические нормы играют в ВТО значительно более важную роль, чем в ИКСИД».
После небольшого перерыва работа конференции была продолжена тремя содокладчиками – С. Напперт (арбитр, Грэйс Инн Лондон); И. Рачковым («Нёрр Штифенхофер Лутц», Российская Федерация); и ведущим научным сотрудником ИГП РАН, д.ю.н. И.З. Фархутдиновым (Российская Федерация) – которые дали правовой анализ темы «Экологическое право как инструмент осуществления «ползучей экспроприации» («creeping expropriation»); компенсируемые и некомпенсируемые изъятия («compensable and non compensable regulatory takings»), осуществляемые в рамках регулятивной деятельности государства».
Первой выступила г-жа Софи Напперт, которая указала на то, что в настоящее время отсутствует единый взгляд на квалификацию актов государства в сфере экологии как нарушение международного инвестиционного договора: так, в рамках НАФТА, Договора к Энергетической Хартии и ДИД четко утвердилась фрагментарная практика по разрешению споров относительно косвенной экспроприации. Докладчица указала на важность различать косвенную экспроприации и нарушение гарантии справедливого и равного обращения.
Продолжил раскрытие темы г-н И. Рачков, указавший, что в современном международном инвестиционном праве в качестве обычно-правовых норм существуют нормы о праве государства изымать имущество частных лиц и право регулировать все виды и формы деятельности частных лиц на своей территории. Соответственно, иностранный инвестор может потерять свои капиталовложения вследствие их физического изъятия, а также в результате использования государством своего права регулировать соответствующие общественные отношения.
Г-н И. Рачков в качестве вывода обозначил крайне интересный тезис о том, что в настоящее время происходит инструментализация экологического права для целей использования его государством при проведении косвенной экспроприации. Данный вывод может быть подтвержден рядом общеизвестных ситуаций вокруг некоторых «хозяйствующих» субъектов в Российской Федерации (в частности, ситуация с проектом «Сахалин-2»)
Ведущий научный сотрудник, д.ю.н. И.З. Фархутдинов в своем докладе отметил: «Государство, заключающее инвестиционный договор с иностранным инвестором заинтересовано не только в экономической выгоде, оно также должно принимать во внимание экологические и иные факторы, не являющиеся принципиально важными для частного инвестора. Иностранные корпорации преследуют собственные интересы, и конфликт между противоречащими друг другу интересами может вызвать противостояние сторон по инвестиционному договору.
В соответствии с российским законодательством среди 11 основных гарантий, предусмотренных в ФЗ от 9.7.1999 «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», три гарантии непосредственно посвящены защите иностранной собственности от изъятия. Статья 8 Закона предусматривает, что «в случае национализации стоимость национализируемого имущества или другие убытки должны быть возмещены иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями».
Действующий закон не содержит общепризнанного в международном праве принципа о возможности национализации только в случае, если она осуществляется «в публичных целях», а также если предоставляется «незамедлительная, адекватная и эффективная компенсация». Государственное вмешательство в инвестиционную деятельность, связанное с экологическими причинами – это новая форма изъятия иностранных инвестиций.
Статьи 11 и 12 Закона об иностранных инвестициях в РФ запрещают косвенные и скрытые формы изъятия иностранных инвестиций. Закон не содержит положения о косвенной экспроприации в целях защиты окружающей среды».
Д.ю.н. И. З. Фархутдинов в подтверждение своих тезисов привел один из прецедентов: «В деле Compania del Desarollo de Santa Elena v. Costa Rica арбитры решили, что «в то время как экспроприация или изъятие по экологическим причинам можно классифицировать как изъятие в публичных целях и поэтому являющимся законным, факт изъятия собственности в этих целях не влияет ни на природу, ни на компенсацию, которая должна быть выплачена. Таким образом, цель защиты окружающей среды, для которой собственность была изъята, не меняет правового характера изъятия, за которое должна быть выплачена адекватная компенсация».
Несмотря на ряд решений международных судебных и арбитражных органов, четкая граница между концепцией косвенной экспроприации и мерами государственного регулирования, за которые не требуется выплаты компенсации, не определена и зависит от конкретных фактов и обстоятельств дела».
Закрывал второй день конференции доклад проф., д.ю.н. Д. К. Лабина (МГИМО, Российская Федерация) и А. Алиева (LL.M. (Heidelberg), Кильский университет) на тему «Критерии «справедливого и равного обращения» в международном инвестиционном праве в его применении к экологическому праву». Профессор Д. К. Лабин отметил: «Принимающее инвестиции государство обязуется воздерживаться от принятия неоправданных или дискриминационных мер, которые могли бы нанести ущерб управлению и пользованию капиталовложениями, их содержанию, передаче, преобразованию или ликвидации. Устанавливая режим капиталовложений, соглашения с участием России исходят из того, что иностранным инвестициям предоставляется в соответствии с законодательством «равноправный режим, исключающий применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению капиталовложениями». Продолжил тему г-н А. Алиев, который указал на то, что вопрос о «справедливом и равном обращении» относится к числу спорных, а сама концепция такого вопроса усиленно начала разрабатываться с 2000 г.; при этом можно указать на примере судебной практики, что развитие концепции «справедливого и равного обращения» происходит по двум направления в зависимости от соответствующих условий: в сторону расширения объема того, что входит в такое обращение, и в сторону сужения данного понятия. В качестве вывода можно отметить тот факт, что не в последнюю очередь на размер компенсации за нарушение нормы о «справедливом и равном обращении» влияет само поведение иностранного инвестора.
Третий день работы конференции был посвящен награждению победителей конкурса рефератов по праву иностранных инвестиций. Напомним, что к участию в конкурсе допускались студенты старших курсов, аспиранты, а также докторанты и другие молодые ученые (предельный возраст – 35 лет на момент предоставления реферата) из Азербайджана, Германии, Казахстана и России. Конкурсное жюри, состоящее из высококвалифицированных ученых из различных стран, оценило большое количество полученных работ. И по итогам победителями стали:
Асель Базарбаева, магистрант 1-го курса Каспийского Общественного Университета (Казахстан), тема работы: «Ответственность иностранной материнской компании за вред, причиненный окружающей среде дочерней компанией»;
Фарид Гусейнов, студент 4-го курса Академии государственного управления при Президенте Азербайджанской Республики (Азербайджан), тема работы: «Соотношение инвестиционного и экологического права»;
Чингиз Ергобек, преподаватель кафедры экологического и природоресурсового права Казахского национального университета им. Аль-Фараби, к.ю.н. (Казахстан), тема работы: «Экологические права человека и инвестиции»;
Надежда Лаптева, старший преподаватель кафедры экологического и природоресурсового права Казахского национального университета им. Аль-Фараби, к.ю.н. (Казахстан), тема работы: «Иностранные инвестиции, работающие в нефтегазовом секторе РК и их роль в охране окружающей среды (законодательный аспект)»;
Марад Магомедов, студент 5-го курса юридического факультета Южного Федерального университета (Российская Федерация), тема работы: «Теория, практика и возможные пути правового регулирования ответственности иностранной материнской компании за вред, причиненный дочерней компанией окружающей среде государства-реципиента капитала».
После представления победителями конкурса своих докладов состоялось общая дискуссия. Так, организаторы конкурса отметили особую активность представителей Казахстана. И действительно, путем несложных подсчетов можно сделать вывод, что такое активное участие в итоге выразилось в том, что трое из пяти победителей представляют Республику Казахстан. Также проф. А. Трунк отметил то, что уже во второй раз победителем стал студент из Ростова-на-Дону – М. Магомедов.
В заключение хотелось бы еще раз подчеркнуть: Международная научно-практическая конференция «Соотношение права иностранных инвестиций с экологическим правом» прошла с большим успехом. Были заслушаны доклады ведущих ученых в сфере права иностранных инвестиций и экологического права из Казахстана, Азербайджана, Германии, Российской Федерации, представителей международных организаций, международных юридических фирм. Ход конференции освещался ведущими СМИ Казахстана. Конференция прошла под патронажем Многостороннего агентства по гарантированию инвестиций, входящего в группу Всемирного банка. По итогам конференции планируется издание сборника, куда войдут доклады выступивших на мероприятии ученых, практиков, а также победителей конкурса.
Участники конференции выразили единодушное мнение о том, что данный научный форум обязан своим существованием исключительно инициативе директора Института стран Восточной Европы проф., д.ю.н. А. Трунка и г-на А. Алиева LL.M (Universität Heidelberg), которые являются главными идейными вдохновителями всего проекта «Право иностранных инвестиций в Азербайджане, Казахстане и России». Особую признательность хотелось бы выразить казахской стороне в лице декана юридического факультета Казахского национального университета им. Аль-Фараби проф., д.ю.н Д. Л. Байдельдинова, благодаря стараниям которого участники конференции чувствовали себя как дома, а сама конференция прошла на высочайшем уровне.
