Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. Рецензия на монографию: Лисица В.Н. Предмет регулирования международного инвестиционного права. Новосибирск, 2008. – 284 с.
№ 2 (9) 2009г.
Развитие международных инвестиционных отношений в условиях глобализации мировой экономики требует адекватного международно-правового регулирования. Вместе с тем, в настоящее время оно является неполным и содержит много пробелов. Нормы действующих международных договоров касаются далеко не всех вопросов, с которыми сталкиваются иностранные инвесторы. Многие принятые на международном уровне акты носят рекомендательный характер для государств. Все это сдерживает развитие национальных экономик и глобальной мировой экономической системы. В связи с этим, актуальность выбранной для исследования проблемы не вызывает сомнения.
Рецензия на монографию: Лисица В.Н.
Объектом исследования в представленной монографии выступают международные инвестиционные отношения, т. е. урегулированные нормами международного и национального права правовые отношения, возникающие вследствие осуществления иностранными лицами инвести-ционной деятельности на территории принимающего государства (на примере, прежде всего, Российской Федерации). В книге подробно рассматриваются три основных элемента данных отношений: объект, субъекты и содержание. Кроме того, проведено исследование иностранного элемента и применимого права к договорным инвестиционным отношениям.
В основу проведенного исследования легли Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств от 18 марта 1965 г., Международные договоры Российской Федерации, включая Сеульскую конвенцию об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиции от 11 октября 1985 г., документы международных организаций (Всемирной торговой организации, Мирового банка, Организации по экономическому сотрудничеству и развитию, Международной торговой палаты и др.), Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ), Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», иные федеральные законы, законы субъектов Российской Федерации и другие нормативные правовые акты, действующие на территории Российской Федерации, а также практика международных арбитражных судов (Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, Международной торговой палаты), Конституционного Суда, судов общей юрисдикции и арбитражных судов Российской Федерации.
Глава 1 «Объект международных инвестиционных правоотношений» включает три параграфа. В первом параграфе рассмотрена категория «инвестиция» в международном и национальном праве. Отмечается, что в науке и законодательстве используются, в основном, три наименования, отображающие явления одного порядка: «капитал», «инвестиция», «капиталовложение». Предлагаются и разные определения. При этом все многообразие имеющихся мнений было предложено условно подразделить на несколько концепций.
Согласно первой из них (А. Г. Богатырев, С. С. Жилинский, И. Н. Лебединец, П. В. Сокол) инвестиция — это объект гражданских прав, вкладываемый в объект инвестиционной деятельности. Вторая концепция рассматривает инвестиции как процесс (вложение, перевод, иную деятельность) по перемещению имущественных, интеллектуальных и иных ценностей (В. В. Бочаров, Н. Н. Вознесенская, М. С. Евтеева, А. В. Кирин, Л. Шерстнева). Согласно третьей теории под инвестициями понимаются конкретные инвестиционные правоотношения, возникающие между предпринимателями и связанные с размещением капитала и несением риска (О. М. Антипова, Н. Г. Доронина). При этом указанные отношения связаны с решением органа государства, принимаемого в результате процедуры допуска иностранных инвестиций.
Автор обоснованно подвергает критике две последние концепции и предлагает в качестве инвестиции рассматривать любое имущество или иной объект гражданских прав, который вкладывается в объект какой-либо деятельности и становится инвестицией после совершения определенного юридического факта — сделки. Необходимыми и достаточными юридическими признаками инвестиции автор предлагает признать: а) наличие объекта гражданских прав (вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, работы и услуги), не изъятого из гражданского оборота и подлежащего вложению в объект инвестиционной деятельности; б) наличие объекта инвестиционной деятельности, т. е. объекта гражданских прав, в который вкладывается инвестиция; в) отсутствие принадлежности объекта инвестиционной деятельности к потребительским товарам (работам, услугам); г) наличие сделки по вложению инвестиции в объект инвестиционной деятельности. При этом цель — получение прибыли (дохода) не должна рассматриваться в качестве обязательного элемента инвестиции.
Автор указывает на использование различных дефиниций в российском законодательстве и в целях устранения противоречий предлагает внести соответствующие изменения в статью 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», статью 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», подпункт 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, статью 1 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР».
Во втором параграфе рассмотрены виды инвестиций. Автор справедливо отмечает, что критерии их классификации могут быть различными (источник инвестиций, характер вложения, характер участия в управлении, период инвестирования, срок окупаемости, степень риска и др.). При этом наиболее важное практическое значение для юристов, по его мнению, имеет их подразделение по договорным типам и видам. Причем это будут, прежде всего: а) договоры, направленные на создание правосубъектных организаций; б) иные договоры, как прямо предусмотренные, так и не поименованные в части второй ГК РФ. Ко второй группе он относит договоры финансовой аренды (лизинга), соглашения о разделе продукции, концессионные соглашения, договоры участия в долевом строительстве и др.
В третьем параграфе автор останавливается на анализе понятия и форм осуществления инвестиционной деятельности. Он приходит к выводу, что инвестиционная деятельность, или инвестирование, представляет собой вложение (действия инвестора по вложению) объекта гражданских прав — инвестиции в объект инвестиционной деятельности, т. е. заключение различного ро-да сделок. Указанная деятельность может быть направлена не только на получение прибыли, но и достижение иного полезного эффекта. Осуществление практических действий по реализации инвестиций следует рассматривать как юридические поступки, которые совершаются в процессе правореализации и не должны выделяться отдельно в содержании инвестиционного отношения.
Глава 2 «Субъекты международных инвестиционных правоотношений» посвящена анализу правового положения инвесторов, совместных предприятий, транснациональных корпорации и государства. В первом параграфе исследована категория «инвестор» в международном и нацио-нальном праве. Под ним автор предлагает рассматривать юридическое или физическое лицо, осуществляющее вложения собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций.
Во втором параграфе отмечается, что иностранные инвесторы могут вкладывать инвестиции непосредственно путем заключения договора с контрагентами либо опосредованно через создаваемые ими организации, в том числе совместные предприятия. В последнем случае формой осуществления инвестиционной деятельности является создание организации, а объектом деятельности — имущество этой организации.
Автор указывает на использование в юридической науке многочисленных терминов, обозначающих совместные предприятия. «совместное предприятие»; «смешанное предприятие»; «смешанное общество»; «предприятие с иностранными инвестициями»; «коммерческая организация с иностранными инвестициями»; «joint venture» (джойнт-венчур) и др. При этом он предлагает отдать предпочтение той категории, которая широко используется в деловой практике, а именно — совместному предприятию. Он приходит к выводу, что совместное предприятие выступает, скорее всего, собирательной категорией, объединяющей любые виды юридических лиц и иные неправосубъектные организации, участниками которых являются иностранные лица. Если совместное предприятие подразумевает создание юридического лица, то его следует признать субъектом гражданского права, а если нет, то — гражданско-правовым договором.
В третьем параграфе указывается, что транснациональные корпорации (ТНК) могут рассматриваться как в «широком», так и «узком» смыслах. В первом случае они представляют собой группу (совокупность) определенных юридических лиц, образованных по национальным законам различных государств, а во втором — основную (преобладающую, материнскую) организацию.
Автор обоснованно приходит к выводу, что многосторонний международный договор является наиболее адекватным источником правового регулирования деятельности ТНК. При этом он должен содержать унифицированные материально-правовые, а не коллизионные нормы, и его участниками должны быть как можно больше государств.
Четвертый параграф посвящен особенностям участия государства в международных инвестиционных частноправовых отношениях. Отмечается, что в российском законодательстве существует пробел, связанный с определением случаев, когда государство выступает в качестве носителя власти. Поэтому является актуальным для Российской Федерации принятие в ближайшее время федерального закона о юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности.
В главе 3 «Содержание международных инвестиционных правоотношений» определяются права и обязанности инвесторов и иных участников. В первом параграфе раскрывается комплексный характер рассматриваемых отношений. Отмечается, что осуществление инвестиционной деятельности как юридический факт порождает возникновение разного рода правоотношений. С одной стороны, инвестиции представляют собой объекты гражданских прав, и совершение с ними сделок влечет появление гражданского правоотношения, в рамках которого иностранные инвесторы и иные участники становятся носителями гражданских прав и обязанностей. С другой стороны, при вложении инвестиций могут возникнуть имущественные и другие отношения, основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе налоговые и административные. Содержание последних отношений составляют налоговые, административные и иные права и обязанности иностранных инвесторов.
Во втором параграфе отмечается, что гражданские правоотношения как имущественные отношения, возникающие в связи с осуществлением инвестиций и регулируемые на основе юридического равенства сторон, составляют основу инвестиционных правоотношений, в том числе международных. Их содержание зависит от того, в какое конкретно гражданское правоотношение вступает иностранный инвестор. Поэтому автор заключает, что сформулировать в целом все гражданские права и обязанности инвестора не представляется возможным, хотя такая попытка была предпринята законодателем (например, в статьях 6 и 7 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»). Предложено осуществить существенную корректировку приведенных в указанном законе прав и обязанностей инвестора, использовав при их перечислении отсылочную норму к гражданскому и иному законодательству.
Третий параграф посвящен инвестиционному договору как одной из гражданско-правовых форм осуществления инвестиционной деятельности, получившей в последние годы широкое распространение. Констатируется, что в ГК РФ отсутствуют какие-либо нормы, регулирующие данный тип (вид) договоров. К инвестиционным договорам он относит договор участия в долевом строительстве, концессионное соглашение, соглашение о разделе продукции, соглашение об осуществлении (ведении) промышленно-производственной деятельности, соглашение о ведении технико-внедренческой деятельности, соглашение об осуществлении туристско-рекреационной деятельности, соглашение об осуществлении деятельности в портовой особой экономической зоне и др.
Появление непоименованных в ГК РФ инвестиционных договоров автор связывает с совмещением функций двух и более субъектов инвестиционных отношений (инвесторов, заказчиков, подрядчиков, пользователей и др.), предусмотренных в статье 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Кроме того, он предлагает классификацию указанных инвестиционных договоров исходя из направления движения денежных средств и иного имущества (инвестиций) и имущества, вновь создаваемого и (или) существовавшего ранее, но с произведенными согласно инвестиционному проекту улучшениями (объекта инвестирования), передаваемого затем в пользование.
В четвертом параграфе указывается, что осуществление инвестиционной деятельности влечет за собой возникновение не только гражданских, но и иных имущественных и других отношений, основанных на властном подчинении одной стороны другой. В последнем случае инвестор обладает административными и другими подобными правами и обязанностями. К примеру, в рамках властных отношений по взиманию налогов и сборов в Российской Федерации (налоговых правоотношений) у инвесторов возникают права и обязанности налогоплательщиков, предусмотренные пунктом 1 статьи 21, пунктами 1 и 2 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации.
В пятом параграфе исследованы правовые средства по стимулированию и поддержке инвестиционной деятельности. Автор заключает, что используемые в настоящее время в юридической науке и законодательстве различные термины для обозначения мер, которые призваны стимулировать инвестиционную деятельность («стимул»; «мера поддержки»; «льгота»; «форма и метод регулирования» и др.), отражают одно явление — правовой стимул, под которым в отечественной теории права (А. В. Малько) понимается правовое побуждение к законопослушному деянию, создающее для удовлетворения собственных интересов субъекта режим благоприятствования. В свою очередь, правовой стимул следует рассматривать как разновидность более общей категории — правового средства (С. С. Алексеев).
Автор не разделяет мнение многих исследователей о необходимости предоставления льготного режима для иностранных инвесторов (А. Моссо, В. Фельзенбаум и др.). Льготы, если они установлены, необходимо предоставлять в равной мере как иностранным, так и отечественным инвесторам в зависимости от сектора экономики, региона, объема инвестиций, ведения внешнеэкономической деятельности и т. д. При этом они не должны быть самоцелью. Стимулировать нужно не все инвестиции, а только те, которые направлены на развитие социально-экономической сферы.
В главе 4 «Иностранный элемент в международных инвестиционных правоотношениях» автор раскрывает содержание иностранного элемента в этих отношениях и указывает, что в качестве него выступает, прежде всего, иностранный субъект (по отношению к принимающему государству) или объект вместе с юридическим фактом (по отношению к государству инвестора). Данный признак обычно используется и при определении иностранных инвестиций. Они признаются таковыми, если осуществляются лицами, которые не являются гражданами принимающего государства и лицами без гражданства, имеющими постоянное место жительства в этом государстве.
Автор приходит к выводу, что категории «национальность» и «личный статут» не являются синонимичными, несмотря на то, что они определяются по одним критериям. Национальность означает принадлежность лица к тому или иному государству и поэтому может быть российской, канадской, шведской и т. д. Личный статут (закон) — это всегда право страны, которое определяет гражданско-правовое положение лица. Им может быть соответственно российское, канадское, шведское право и т. д. Кроме того, категория «личный закон» используется в большей степени в международном частном праве, а категория «национальность» — в публичном праве.
В главе 5 «Применимое право к международным инвестиционным частноправовым отношениям» отмечается, что таковым может быть не только правопорядок определенного государства или международное право, но и нормы международного или национального права (за исключением норм, не подлежащих применению к отношению в силу соглашения сторон). На указанном основании стороны иногда выбирают общие принципы права, lex mercatoria, а также разрешают спор ех aequo et bono («по справедливости»).
Автор справедливо заключает, что при отсутствии соглашения сторон, к соглашениям о разделе продукции (СРП) и концессионным соглашениям с участием иностранных лиц должно применяться российское право. Однако в отличие от Закона Республики Казахстан от 8 июля 2005 г. № 68-3 «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» (пункт 1 статьи 31), это прямо не предусмотрено в Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» и Федеральном законе от 21 ию-ля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» в статьях 1, 2, 4, 6 лишь подразумевает, что СРП должно регулироваться российским правом. Однако использование таких формулировок, как «СРП заключается в соответствии с российским законодательством», отнюдь не означает, что стороны обязаны руководствоваться российским правом в случае возникновения споров и разногласий.
В целом, монография Лисицы В. Н. «Предмет регулирования международного инвестиционного права» представляет собой законченное научное исследование, которое выполнено на достаточно высоком уровне, содержит элементы новизны, вносит определенный вклад в юридическую науку (прежде всего концепцию инвестиционного права) и представляет интерес для юристов, специализирующихся в области иностранных инвестиций, работников сферы управления, научных сотрудников, а также иных лиц, интересующихся проблемами инвестиционного права.
Сулейменов М.К., доктор юридических наук
